臺灣雲林地方法院民事判決112年度訴字第417號原 告 寰辰資產管理股份有限公司法定代理人 劉文正訴訟代理人 王裕程被 告 林素玲上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國112年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原告起訴請求被告將坐落雲林縣○○鄉○○○段000○000地號土地（下合稱系爭土地）上如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷，係屬因不動產物權涉訟，專屬不動產所在地之法院管轄，本院自有管轄權，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人陳源謙尚積欠原告本金新臺幣（下同）3,680,625元及利息、違約金未清償，原告業已取得鈞院99年度司執字第2154號、103年度司執第15761號債權憑證暨繼續執行紀錄表在案。又系爭土地上因有系爭抵押權之存在，致原告聲請強制執行時，經鈞院以112年度司執字第13426號強制執行案件認拍賣無實益。而自系爭抵押權所擔保之債權之清償日期民國89年7月19日起算15年時效，其所擔保債權之消滅時效於104年7月19日完成，被告亦未於時效完成後5年內即109年7月19日前實行系爭抵押權，系爭抵押權已消滅。然系爭土地仍存有抵押權之登記，對陳源謙之所有權有所妨害，陳源謙怠於行使權利，原告為保全債權，爰依民法第242條規定代位陳源謙，依第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、原告主張之上開事實，業據其提出讓渡書、債權讓渡書、債權讓與證明書、債權讓與聲明書、債權移轉通知函暨郵局退回信件信封、本院99年度司執字第2154號債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院103年度司執字第15761號債權憑證暨繼續執行紀錄表、土地登記第一類謄本、本院112年7月4日112年度司執字第13426號執行命令等件為憑，而被告經合法通知未到庭爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，亦未委任訴訟代理人於言詞辯論期日到庭陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定應視同自認，綜合上開證據調查結果，自堪信原告之主張為真實。
四、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人於一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，96年3月28日增訂、同年96年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第881條之15分別定有明文。上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿，而其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記(最高法院100年度臺上字第1340號判決意旨參照)。經查，系爭抵押權存續期間自89年4月20日至89年7月19日，擔保之債權清償日期為89年7月19日，此有土地登記謄本他項權利部分記載可按（見本院卷第42頁、第44頁），是系爭抵押權所擔保之債權請求權時效自89年7月20日起算，以最長15年期間計算，算至104年7月19日已罹於請求權時效。被告未於104年7月19日以前行使債權請求權，復未於消滅時效完成後5年間即109年7月19日以前實行系爭抵押權，依上開說明，系爭抵押權已因除斥期間經過而歸於消滅。
五、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度臺抗字第240號裁定意旨參照）。查，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，業如前述，系爭土地為陳源謙所有，系爭抵押權登記已妨礙陳源謙所有權之圓滿行使，陳源謙自得依民法第767條第1項中段之規定請求除去，然陳源謙未訴請被告塗銷系爭抵押權登記，足認其確有怠於行使前開塗銷系爭抵押權設定登記請求之情形。又原告為陳源謙之債權人，已如上認定，而陳源謙名下有系爭土地及5臺車輛，財產總額587,810元，此有陳源謙稅務電子閘門財產所得調件明細表可參(置於本院卷民事證件存置袋)，堪認陳源謙之責任財產，實不足以擔保其所有債務，原告債權有不能受完全清償之虞，而有保全債權之必要。是原告主張陳源謙怠於行使權利，代位陳源謙行使物上請求權，請求被告塗銷系爭抵押權，自屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第242條及第767條第1項中段等規定，代位陳源謙請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均於判決之結果不生影響，爰不逐一論敘。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
民事第二庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
書記官 賴思穎附表：
編號 抵押權設定標的 權利範圍 抵押權登記內容 1 雲林縣○○鄉○○○段000地號土地 全部 ⒈權利種類：抵押權 ⒉收件年期：89年 ⒊字號：螺資地字第038350號 ⒋登記日期：89年4月21日 ⒌登記原因：設定 ⒍權利人：林素玲 ⒎債權額比例：全部 ⒏擔保債權總金額：本金最高限額84萬元 ⒐存續期間：自89年4月20日至89年7月19日 ⒑清償日期：89年7月19日 ⒒債務人及債額比例：陳源謙 ⒓設定權利範圍：全部 ⒔設定義務人：陳源謙 2 雲林縣○○鄉○○○段000地號土地 全部