臺灣雲林地方法院民事判決112年度訴字第659號原 告 林國珍
李國瑞共 同訴訟代理人 廖元應律師被 告 謝木龍上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國115年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地上如附圖即雲林縣西螺地政事務所民國113年12月20日土地複丈成果圖(說明欄「458-45」地號應更正為「458-15」地號，下稱附圖)所示編號A面積206.65平方公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還原告及共有人全體。
二、被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段000000地號土地上如附圖所示編號B面積457.23平方公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還原告。
三、被告應給付原告林國珍新臺幣100,191元，及自民國113年1月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、被告應自民國112年7月4日起至交還第一項土地之日止，按月給付原告林國珍新臺幣210元。
五、被告應自民國112年7月4日起至交還第二項土地之日止，按月給付原告林國珍新臺幣2,532元。
六、被告應給付原告李國瑞新臺幣45,110元，及自民國113年1月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
七、被告應自民國112年7月4日起至交還第一項土地之日止，按月給付原告李國瑞新臺幣110元。
八、被告應自民國112年7月4日起至交還第二項土地之日止，按月給付原告李國瑞新臺幣1,126元。
九、原告其餘之訴駁回。
十、訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔。
、本判決第1項於原告以新臺幣750,346元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣2,251,038元為原告預供擔保，得免為假執行。
、本判決第2項於原告以新臺幣1,219,280元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣3,657,840元為原告預供擔保，得免為假執行。
、本判決第3項、第6項於原告林國珍以新臺幣33,000元、原告李國瑞以新臺幣15,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如各以新臺幣100,191元為原告林國珍、新臺幣45,110元為原告李國瑞預供擔保，得免為假執行。
、本判決第4項、第5項、第7項、第8項所命給付，於各期清償期已屆至部分，於原告林國珍各按月以新臺幣70元、新臺幣850元為被告供擔保；於原告李國瑞各按月以新臺幣40元、新臺幣380元為被告供擔保後，得假執行。但被告如各按月以新臺幣210元、新臺幣2,532元為原告林國珍預供擔保，新臺幣110元、新臺幣1,126元為原告李國瑞預供擔保，得免為假執行。
、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。原告起訴聲明：「㈠被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地（下稱458地號土地）如雲林縣西螺地政事務所（下稱西螺地政）民國111年12月9日土地複丈成果圖（下稱111年12月9日複丈圖）所示編號I之若干面積地上物拆除，並將土地騰空返還原告及共有人全體。㈡被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段000000地號土地（下稱458-15地號土地）如111年12月9日複丈圖所示編號IA之若干面積地上物拆除，並將前開土地騰空返還原告。㈢被告應給付原告若干元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並自112年7月4日起至將458地號土地返還原告及共有人全體之日止，按月給付若干元。㈣被告應給付原告若干元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並自112年7月4日起至458-15地號土地返還原告之日止，按月給付若干元」，嗣變更聲明為：「㈠被告應將坐落458地號土地上如附圖即西螺地政113年12月20日土地複丈成果圖(下稱附圖)所示編號A面積206.65平方公尺之地上物拆除，並將前開土地騰空返還原告及共有人全體。㈡被告應將坐落458-15地號土地上如附圖所示編號B面積457.23平方公尺之地上物拆除，並將前開土地騰空返還原告。㈢被告應給付原告林國珍新臺幣(下同)166,985元，及自113年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被告應自112年7月4日起至將458地號土地返還之日之止，按月給付原告林國珍350元。㈤被告應自112年7月4日起至將458-15地號土地返還之日止，按月給付原告林國珍4,220元。㈥被告應給付原告李國瑞75,183元，及自113年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈦被告應自112年7月4日起至將458地號土地返還之日止，按月給付原告李國瑞183元。㈧被告應自112年7月4日起至將458-15地號土地返還之日止，按月給付原告李國瑞1,876元。」核原告請求均係本於拆除地上物返還土地之基礎事實，又主要攻擊防禦及證據方法均有共通之處，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠分割前雲林縣○○鎮○○段000地號土地（下稱母地458地號土地
）本為原告與他人所共有，嗣經鈞院107年度訴字第279號分割共有物判決（下稱分割共有物判決）分割出458、458-15地號土地（下合稱系爭2筆土地），其中458地號土地分歸為原告與其他共有人保持共有做為道路使用，原告林國珍應有部分458568分之36514、原告李國瑞應有部分458568分之19120；458-15地號土地分歸原告共同取得，原告林國珍應有部分62124分之43004、原告李國瑞應有62124分之19120。
㈡被告無正當權源占用458地號土地如附圖編號A面積206.65平
方公尺土地、占用458-15地號土地如附圖編號B面積457.23平方公尺土地，並受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害。為此，依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定提起本件訴訟，請求被告拆除地上物並返還土地，且給付相當於租金之不當得利。
㈢原告均係於109年9月23日取得系爭2筆土地權利，458地號土
地面積703.05平方公尺，109年度申報地價每平方公尺2,664.6元、110年度申報地價每平方公尺2,664.6元、111年度申報地價每平方公尺2,551.2元、112年度申報地價每平方公尺2,551.2元。另458-15地號土地面積473.55平方公尺，109年度申報地價每平方公尺1,957.1元、110年度申報地價每平方公尺1,957.1元、111年度申報地價每平方公尺1,600元、112年度申報地價每平方公尺1,600元，均以年息百分之10計算被告應返還不當得利之標準。
㈣原告林國珍請求不當得利部分：
⒈109年9月23日至112年7月3日占用458地號土地之不當得利11,
900元、占用458-15地號土地之不當得利155,085元，共166,985元。
⒉自112年7月4日起至返還458地號土地之日止，按月給付350元
（計算式：申報地價2,551.2元×占用206.65平方公尺×持分36514/458568×年息10%÷12月＝350元，元以下四捨五入，下同）。
⒊被告應自112年7月4日起至返還458-15地號土地之日止，按月
給付4,220元（計算式：申報地價1,600元×占用面積457.23平方公尺×持分43004/62124×年息10%÷12月＝4,220元）。
㈤原告李國瑞請求不當得利部分：
⒈109年9月23日至112年7月3日占用458地號土地之不當得利6,2
31元、占用458-15地號土地之不當得利68,952元，共75,183元。
⒉被告應自112年7月4日起至返還458地號土地之日止，按月給
付183元（計算式：申報地價2,551.2元×占用206.65平方公尺×持分19120/458568×年息10%÷12月＝183元）。
⒊被告應自112年7月4日起至返還458-15地號土地之日止，按月
給付1,876元（計算式：申報地價1,600元×占用457.23平方公尺×持分19120/62124×年息10%÷12月＝1,876元）。㈥被告於112年8月11日勘驗現場就表示地上建物為其所興建，
可見被告在未徵得全體共有人同意之情形下，自不得主張民法第425之1條或第838條之1，原告否認被告有法定租賃權或法定地上權之關係存在。其次，觀之現場的使用狀況，多處堆積各樣破舊物品，屋頂浪板、鐵架條柱剝落龜裂嚴重，顯然荒廢經年未有使用，縱算被告繼承訴外人即其父謝庚子所遺房屋，但該屋年期已久、現況不堪使用，更不能主張有民法第425條之1、第838條之1規定之適用。
㈦並聲明：⒈被告應將458地號土地如附圖所示編號A面積206.65平方公尺地上物拆除，並將土地騰空返還原告及共有人全體。
⒉被告應將458-15地號土地如附圖所示編號B面積457.23平方公尺地上物拆除，並將土地騰空返還原告。
⒊被告應給付原告林國珍166,985元，及自113年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒋被告應自112年7月4日起至將458地號土地返還之日之止，按月給付原告林國珍350元。
⒌被告應自112年7月4日起至將458-15地號土地返還之日止，按月給付原告林國珍4,220元。
⒍被告應給付原告李國瑞75,183元，及自113年1月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒎被告應自112年7月4日起至將458地號土地返還之日止，按月給付原告李國瑞183元。
⒏被告應自112年7月4日起至將458-15地號土地返還之日止，按月給付原告李國瑞1,876元。
⒐願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠謝庚子為被告之父親，本持有母地458地號（重測前西螺段13
42-2地號）、面積3,056.08平方公尺土地8分之2的所有權應有部分。56年間謝庚子於母地458地號土地上建屋，址設漢光路100號，開設永興工廠經營脫榨油、飼料事業。66年6月17日增建鐵造之貨棧庫房申請小型工業變更登記66西營建字第148號建照執照，但因永興工廠營運差，70年間家族決議以被告為首再持續經營工廠，70年間同址另外設立糧商登記，由被告擔任永吉工廠之負責人，且於70年12月4日將重測前西螺段1342-2地號應有部分8分之2向糧食局雲林管理處辦理抵押權登記，74年12月4日辦理營利事業登記，嗣原址門牌經過改編，但仍持續在原址營業。另被告身兼啟勝食品股份有限公司（下稱啟勝公司）之負責人，為繼續讓永吉工廠擴展業務，被告乃以啟勝公司負責人之身分為擔保借貸，此均是以土地廠房合法登記自有營運狀態為前提，進而得以向金融機構信用借貸，在抵押權設定以前，土地和建築物本同屬一人，被告才得以之為擔保品借貸，足證重測前西螺段1342-2地號即458地號土地上之建築物，同屬於一人所有。
㈡房屋係謝庚子所興建，當時謝庚子有土地權利8分之1，謝庚
子死亡後，由被告於83年1月31日分割繼承8分之1，嗣因被告積欠債務，債權人台灣土地銀行股份有限公司（下稱土銀）以鈞院101年度司執字第35065號清償債務強制執行（下稱第35065號執行事件）拍賣458地號土地應有部分4分之1，由訴外人黃千枝、鐘宏明共同買受，之後輾轉出賣予原告，繼之向法院訴請分割共有物事件判決確定，又繼續訴請鈞院111年度重訴字第55號拆屋還地事件（下稱第55號拆屋還地事件判決），進而以鈞院112年度司執字第6424號拆屋還地強制執行事件（下稱系爭執行事件），請求按照第55號拆屋還地事件判決所附111年12月9日複丈圖所示編號IA部分面積457平方公尺之地上物拆除，但鈞院於112年6月7日裁定駁回拆除之請求，由上開歷程可知，第35065號執行事件只單獨拍賣土地，在此種土地、建物未併付拍賣，致拍定後造成土地、建物分屬不同人之情形，即有民法第838條之1法定地上權之適用。
㈢房屋係謝庚子自建，謝庚子死亡後，被告於83年1月31日繼承取得謝庚子權利8分之1，有事實上處分權，屬得繼承土地房屋之財產權。系爭執行事件之駁回裁定內載明：「在112年4月7日現場測量及履勘時，第三人謝木龍曾在場表明倉庫及辦公室（即西螺鎮漢南段458-15土地I部分）是自己的，原來土地持分亦自己的，但102年法院拍賣只賣土地，並沒有賣建物，建物是我父親謝庚子蓋的。拆屋還地訴訟我都没有收到通知，我不知道也沒有通知我，我在這裡出生等語」，由此可知房屋係地主自建，然而，第35065號執行事件拍賣謝木龍應有4分之1，拍賣公告註記土地上有未併付拍賣之建物，為不點交，縱如原告主張房屋未辦理所有權登記，惟房屋既係謝庚子所自建，將土地拍定，建物未併付拍賣點交與原告，縱使建物所有權未為移轉行為，然被告取得房屋之事實上處分權，依最高法院48年台上字第1457號判例，在房屋所有權屬原始起造人即謝庚子之繼承人謝木龍所有，在法定地上權存在之基礎下，原告無權主張拆屋還地。
㈣土地應有部分8分之2原為被告所有，建物則由被告有事實上
處分權，是之後遭債權人執行拍賣土地應有部分，由黃千枝、鍾明宏共同買受，再轉賣給原告取得土地應有部分4分之1後，進行共有物分割，導致本同屬一人所有之土地、建物，因強制執行拍賣而各異所有權人，況且建物現由被告使用中，屋況良好，具有一定之社會經濟價值，該當民法第838條之1規定之建築物，則土地應有部分、建物原均為被告所有，後因拍賣始分屬不同拍定人，自合於民法第838條之1第1項前段規定，是建物於土地有法定地上權存在。而被告繼承土地及原始建造之建物，事實上處分權也移轉予被告，參酌民法第838條第1項規定，地上權與其建築物或其他工作物不得分離而為繼承，應認謝庚子亦將地上權隨同建物移轉予被告，故被告主張建物就土地有法定地上權存在。
㈤所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形。本件僅拍賣土地而未將建物併付拍賣，經拍賣時，視為已有地上權設定，導致房地非屬同一人單獨所有，被告自得主張法定地上權，不許原告訴請拆屋還地。
㈥其次，本件可類推適用民法第425條之1，而推定在房屋得使
用期限内，有租賃關係，被告既屬有合法占用權源，則原告併請求給付不當得利，自非有理。被告於推定在房屋得使用期限內，就土地有租賃關係存在，原告訴請拆除、給付不當得利，更非有理。
㈦永吉工廠為合法經營的碾米廠，對地方經濟與糧食作業具有
貢獻，拆除對被告造成之損害巨大，原告獲得之利益與被告之損失顯失均衡，有違公共利益原則，原告提起本件訴訟構成權利濫用。㈧被告父親謝庚子生前所興建之水泥磚造建物(即永興工廠，詳
後述)，係家族長期共同經營，有分管協議，現已經全體繼承人出具遺產分割協議書表示同意由被告單獨繼承。
㈨並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷一第50、260-262頁、卷二第66頁）：
㈠母地458地號土地前為原告與其他共有人所共有，嗣經本院以分割共有物判決分割，分割後即現今之：
⒈458地號土地作為道路使用，由共有人保持共有，其中原告林國珍之應有部分458568分之36514、原告李國瑞應有部分458568分之19120。
⒉458-15地號土地分歸由原告共有，原告林國珍之應有部分62124分之43004、原告李國瑞之應有部分62124分之19120。
㈡原告林國珍、李國瑞於109年9月23日以判決共有物分割原因登記取得458、458-15地號土地所有權。
㈢坐落458地號土地上如附圖所示編號A面積206.65平方公尺之工廠（含鐵皮雨遮）、458-15地號土地上如附圖所示編號B面積457.23平方公尺之工廠（含鐵皮雨遮，下合稱系爭地上物）均為被告所有或有事實上處分權。
㈣母地458地號土地於85年5月20日重測前為西螺段1342-2地號
土地。謝庚子為被告之父，謝庚子生前為重測前西螺段1342-2地號土地之共有人，所有權應有部分8分之1。謝庚子於56年間於西螺鎮漢光路100號申請永興工廠小型工廠變更登記，於66年間在重測前西螺段1342-2地號申請建築（建造執照66西營建字第148號），被告於70年5月1日以永吉工廠之負責人名義申請取得糧商營業執照，開設地點為西螺鎮漢光112號，門牌號碼漢光112號於70年8月1日門牌整編為新興路407號，永吉工廠於74年12月4日取得登記營利事業證。㈤謝庚子、謝添丁於70年12月4日以重測前西螺段1342-2地號土
地應有部分8分之2設定抵押權予當時的臺灣省糧食局雲林管理處，以擔保永吉工廠負責人謝木龍之債務。
㈥被告於78年9月15日買賣取得重測前西螺段1342-2地號土地應
有部分8分之1。謝庚子於83年1月31日死亡，被告於85年3月6日繼承土地，合計被告於重測前西螺段1342-2地號土地應有部分為4分之1，嗣重測前西螺段1342-2地號於85年5月20日重測為母地458地號土地。
㈦債權人華南商業銀行股份有限公司向本院聲請100年度司執字
第17075號強制執行拍賣被告於母地漢南段458地號土地應有部分4分之1，該次執行事件之拍賣公告使用情形欄記載：「拍賣之土地之所有權為共有狀態，共有人間無分管約定，且土地上有未併付拍賣之建物，故土地拍定後不點交，共有人有優先承買權」，然該次執行無著，債權人土地銀行又向本院聲請101年度司執字第35065號強制執行，此次執行事件於102年7月4日進行特別變賣程序後之減價拍賣，拍賣公告附表使用情形欄同上所載內容，由當時之土地共有人黃千枝、鍾宏明共同得標取得，之後共有人黃千枝死亡，其土地應有部分由其繼承人取得，原告林國珍於104年9月2日買賣取得母地458地號土地應有部分。
㈧訴外人李美滿以原告、訴外人李樹雲等人為被告，向本院訴
請分割共有物事件合併分割母地458地號土地（原告林國珍為該筆土地共有人）、漢南段459地號土地（原告李國瑞為該筆土地共有人），經分割共有物判決分割後，原告取得土地情形如不爭執事項㈠所示。
㈨原告李國瑞以鍾宏明、蔡環寶、李忠順為被告，向本院訴請
拆除458地號土地上之地上物，經本院第55號拆屋還地事件判決確定，原告李國瑞持上開拆屋還地確定判決為執行名義，以鍾宏明、蔡環寶、李忠順為債務人請求拆除458地號土地上如該判決所附複丈成果圖編號I、P部分之地上物，經本院以系爭執行事件受理，司法事務官僅准執行拆除P部分地上物，被告則於該執行事件112年4月7日現場測量履勘時，以第三人身分表示：倉庫及辦公室（即I部分）是自己的，原來土地持分亦自己的，但102年法院拍賣只賣土地，並沒有賣建物，建物是我父親蓋的等語，嗣司法事務官於112年6月7日裁定駁回原告李國瑞請求458地號土地I部分拆除之執行。
㈩458地號土地申報地價109年度每平方公尺2,664.6元、110年
度每平方公尺2,664.6元、111年度每平方公尺2,551.2元、112年度每平方公尺2,551.2元。
458-15地號土地申報地價109年度每平方公尺1,957.1元、110
年度每平方公尺1,957.1元、111年度每平方公尺1,600元、112年度每平方公尺1,600元。
如原告之請求有理由，兩造同意法定遲延利息自113年1月6日起算。
被告就地上物有事實上處分權。
四、爭執事項（見本院卷一第51、262頁）：㈠被告占有458地號土地及458-15地號土地，有無正當權源？㈡原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被
告拆除系爭地上物，並將458地號土地騰空返還原告及全體共有人，及將458-15地號土地騰空返還原告，有無理由？㈢原告林國珍、李國瑞請求被告返還自起訴前5年起，至返還45
8地號土地及458-15地號土地之日止相當於租金之不當得利，有無理由？金額各為若干？
五、得心證之理由：㈠被告占有458地號土地及458-15地號土地，無正當權源：
⒈原告主張其為系爭2筆土地之共有人，有前開土地登記查詢資
料在卷可憑（見調字卷第47-55、123頁），且為被告所不爭執。而系爭地上物坐落情形，業經本院會同兩造及地政人員履勘現場屬實，有本院勘驗筆錄、現場簡圖、國土測繪圖資服務雲之空照圖、現場照片可稽（見本院卷一第441-451頁），並經地政人員將系爭地上物坐落情形測繪如附圖(說明欄「458-45」地號應更正為「458-15」地號)所示，有西螺地政113年12月27日雲西地二字第1130005091號函檢送之附圖在卷可憑（本院卷一第503-505頁），另原告主張被告就系爭地上物具有事實上處分權一節，亦為被告所不爭執(見不爭執事項)，上情均堪認為真實。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。且無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務（最高法院72年度台上字第1552號、73年度台上字第2950號判決意旨參照）。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院85年台上字第3077號裁判要旨參照）。次按分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。是經法院判決分割共有物確定者，無論所採行分割方法為何，均有使原分管契約發生終止之效力。僅分割方法採行變價分割時，因於該判決確定時，不當然發生共有物變賣之效果，共有物之所有權主體尚未發生變動，共有人間之共有關係應延至變賣完成時消滅而已。而分管契約既經判決分割共有物確定而消滅，共有物之用益及管理回復原來之關係，除非經共有人協議或依民法第820條第1項規定為決定，共有人不得任意占有使用共有物之特定部分，不因嗣後係由同屬原共有人之被上訴人拍定取得共有物所有權而有所不同。此與民法第425條之1及第838條之1乃在規範房屋及土地因同屬一人情形時，土地所有人無從與自己所有之房屋約定使用權限，倘因而異其所有人，基於房屋一般價值甚高及其既有之使用權保護之考量，為調和土地與建物之利用關係，承認在房屋得使用期限內，有租賃關係或擬制有地上權存在之情形尚難謂為相同（最高法院107年度台上字第879號判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告為系爭2筆土地之共有人，被告之系爭地上物占用前開土地如附圖所示，而被告確實為系爭地上物之有權處分人，其僅以非無權占有為抗辯，依上開說明及規定，則被告須就系爭地上物占有系爭2筆土地有合法權源負舉證責任。
⒊被告辯稱在母地458地號土地上興建系爭地上物時係經過其他
土地共有人之同意，有分管契約關係存在，並非無權占有等語。惟查，原告林國珍為母地458地號土地之共有人，原告李國瑞為漢南段459地號土地之共有人，李美滿以原告、李樹雲等人為被告，向本院訴請合併分割母地458地號、漢南段459地號土地，經分割共有物判決分割後，原告取得系爭2筆土地之情形如不爭執事項㈠所示等情，有前開民事判決在卷可稽（見本院卷一第39-46、157-164頁），且為兩造所不爭執。故就母地458地號土地而言，先前共有人間縱有分管契約，於分割共有物之後，已失所依附，原先共有人之占有於裁判分割確定時，已為無權占有，因此，無論被告所辯情節是否為真，於母地漢南段458地號土地與漢南段459地號土地分割確定時，被告已喪失在上開土地合法占有之原因，而屬無權占有。⒋被告再辯稱謝庚子於母地458地號土地興建永興工廠，當時謝
庚子有土地權利8分之1，70年間於同址再設立永吉工廠，由被告擔任永吉工廠之負責人，謝庚子死亡後，被告於83年1月31日繼承取得謝庚子之土地權利8分之1及永吉工廠，系爭地上物為土地共有人數除與系爭建物相同之共有人外，尚有其他共有人之情形，係同屬被告所有，而有民法第838條之1法定地上權及第425條之1推定租賃之適用，被告自非無權占有等語。惟查：
⑴謝庚子於66年間在重測前西螺段1342-2地號申請建築（建造執照66西營建字第148號，下稱系爭建照，見本院卷一第107頁)，構造種類為鋼鐵造、建築樓層面積為一層240.89平方公尺，建築平面如本院卷一第251-254頁所示之貨棧場建築物。經本院就「前開貨棧場建築物與附圖所示之系爭地上物，是否具有同一性？」一節囑託社團法人雲林縣建築師公會(下稱建築師公會)鑑定，該會鑑定結果，認為：「經查閱系爭建照設計圖得知建築物長22.1公尺，寬10.9公尺，長邊有6根柱子，寬邊僅兩邊有柱子，立面圖柱子高4.70公尺，斜屋頂加高1.90公尺。附圖所示編號B建物之東側立面寬度11公尺，東邊至西邊22.2公尺，柱邊高5.1公尺，東側立面與原設計圖相似，南邊的柱列仍維持鋼造之型。與附圖所示之建物B北側11公尺範圍較相同。上述之建物B除北面11公尺外，已另外增建鋼鐵造建物，長度7.5公尺，北側、東側立面已由鋼鐵造變為磚造,高度增加0.35公尺高」，有建築師公會114年8月8日雲建鑑字第1140100104號函附卷可查（本院卷一第551-556頁）。本院並函請西螺地政依系爭建照及建築平面圖測繪上開貨棧場建築物之位置及面積，測繪結果如西螺地政114年12月5日雲西地二字第140300195號函檢送114年11月13日土地複丈成果圖所示（見本院卷二第13-15頁）。依上開鑑定意見及測繪之土地複丈成果圖可知，謝庚子興建之貨棧場建築物與附圖所示編號B面積457.23平方公尺地上物，僅有北側11公尺「範圍」較相同，而與系爭地上物整體坐落範圍不符（見本院卷一第505頁、卷二第13-15頁），又依系爭建照顯示，謝庚子興建之貨棧場建築物構造種類為鋼鐵造，被告之系爭地上物則為挑高磚造鐵棚倉庫，亦有增建，顯然與貨棧場建築物已非同一建築物。據此，系爭地上物既係被告另行興建之建物，被告倘欲對系爭2筆土地之特定部分為占有、收益，即須徵得共有人全體之同意，而被告就其獲得系爭2筆土地全體共有人同意之事實，並未舉證證明之，則其主張有權占用系爭2筆土地等語，尚難憑採。
⑵按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行
之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。民法第838條之1第1項固有明文。然查：①稽諸民法第838條之1第1項立法理由謂：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第3項、辦理強制執行事件應行注意事項40⑺所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。……。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力，爰增訂第1項。」可知土地及其上之房屋原同屬於一人時，土地及房屋所有人因屬同一人，當無成立基地使用關係之可能，是有以民法第838條之1規範於土地及房屋分別拍賣，致土地及房屋所有權人互異時，其基地使用法律關係之必要。②惟共有人在分管之特定部分土地上所興建之房屋，於共有關係因分割而告消滅，該特定部分如未分歸於共有人，房屋有無繼續占用系爭土地之正當權源，依現行法律已可決定房屋所有人與土地所有人間權利義務之內容，即非屬民法第838條之1所欲規範之對象，而無民法第838條之1適用之餘地。③是以，被告辯以：原告係因分割共有物判決取得系爭2筆土地所有權應有部分，即應適用民法第838條之1第1項規定，抗辯其有占用系爭2筆土地之正當權源等語，顯無可採。⑶再按民法第425條之1第1項規定：土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，立法目的在於使房屋不因土地物權嗣後變動而受影響，仍得繼續利用土地，俾免房屋遭受拆除而損及社會經濟利益，並兼顧受讓人利益。該條文所謂「土地及房屋同屬一人」固應包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內。倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院109年度台再字第18號判決意旨參照）。查，原告於109年9月23日以判決共有物分割原因登記取得系爭2筆土地所有權應有部分，被告則未證明於原告取得土地前，經其他土地共有人全體之同意，在共有土地上興建系爭地上物，土地原共有人間有默示分管契約存在之事實，核與民法第425條之1第1項之規定尚有不同，自無民法第425條之1第1項規定適用或類推適用之餘地。⒌被告另辯稱永吉工廠為合法經營的碾米廠，對地方經濟與糧
食作業具有貢獻，原告提起本件訴訟構成權利濫用等語，惟查，永吉工廠與系爭地上物顯然非屬同一建物，已如前述，且按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。本件原告係基於所有權人之法律上地位，訴請被告拆除無權占有土地之系爭地上物，僅係為求回復對於土地得自由使用、收益、處分之權利，尚難謂以損害被告為主要目的，而構成權利濫用。故被告此部分所辯，亦不足採。㈡綜上，原告為系爭2筆土地之共有人，被告抗辯其非無權占有
，尚欠根據，均非可取。從而原告主張被告以系爭地上物無權占用系爭2筆土地，應可採信。是原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除系爭地上物，並將458地號土地騰空返還原告及共有人全體，及將458-15地號土地騰空返還原告，均為有理由。
㈢原告林國珍、李國瑞請求被告返還自起訴前5年起，至返還45
8地號土地及458-15地號土地之日止相當於租金之不當得利，有理由，金額各如下述：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179條前段定有明文。而無權占有他人不動產，可獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；另依同法第105條規定，上開規定於租用基地建築房屋亦準用之；且土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價。而依土地法第148條規定，土地所有權人依該法規定所申報之地價，為法定地價。又此項租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，土地一般承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額。
⒉被告占用系爭2筆土地無法律上原因，業如前述，則被告無權
占有系爭2筆土地，即受有使用系爭2筆土地之利益，致原告受有損害，該項利益依其性質無法返還，原告自得請求被告償還相當於租金之利益。經查，458地號土地109年、110年之申報地價均為每平方公尺2,664.6元，111年、112年之申報地價均為每平方公尺2,551.2元；458-15地號土地109年、110年之申報地價均為1,957.1元，111年、112年之申報地價均為每平方公尺1,600元，有系爭2筆土地第一類登記謄本、地價查詢資料附卷可參（見本院卷一第79-81頁、301-307）。而系爭2筆土地鄰近雖為住宅區，但需步行約500公尺才有便利商店，周遭並無商業設施等情，有本院勘驗筆錄、國土測繪圖資服務雲網路地籍圖及空照圖現場照片在卷可考(見調字卷第101-109頁、本院卷一第277、278、卷二第62-1至62-9頁），可見系爭2筆土地周遭商業及生活機能較為不足。
本院審酌上情，及系爭2筆土地之位置，工商業繁榮之程度，兩造利用系爭2筆土地之經濟價值及所受利益等情，認為應以系爭2筆土地申報地價百分之6計算相當租金之不當得利，較為合理。又被告無權占用系爭2筆土地如附圖編號A所示面積206.65平方公尺，如附圖編號B所示面積457.23平方公尺。依上開標準計算(計算式詳如附表，元以下四捨五入），則被告應給付原告林國珍自109年9月23日至112年7月3日相當於租金之不當得利為100,191元；暨自112年7月4日起至將系爭458地號土地返還日之止，按月給付原告林國珍210元；暨自112年7月4日起至將系爭458-15地號土地返還原告林國珍之日止，按月給付2,532元；被告應給付原告李國瑞自109年9月23日至112年7月3日相當於租金之不當得利為45,110元；暨自112年7月4日起至將系爭458地號土地返還日之止，按月給付原告李國瑞110元；暨自112年7月4日起至將系爭458-15地號土地返還原告李國瑞之日止，按月給付1,126元。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付不當得利部分，應自原告催告給付後始負遲延責任，查本件起訴狀繕本已合法送達被告(見調字卷第93頁)，兩造均同意自113年1月6日計算遲延利息（見不爭執事項），是原告林國珍請求已發生之不當得利100,191元，原告李國瑞請求已發生之不當得利45,110元，均自113年1月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並無不合。
六、綜上所述，原告依據民法第767條第1項前段、中段、第821條及不當得利之規定，請求被告應將如附圖所示編號A面積2
06.65平方公尺、編號B面積457.23平方公尺之地上物均拆除，並將458地號土地騰空返還原告及全體共有人，及將占用之458-15地號土地全部騰空返還原告；並各應給付原告林國珍如主文第3項至第5項、給付原告李國瑞如主文第6項至第8項所示之金額，均為有理由，應予准許；至逾前開範圍之請求，則屬無據，不應准許。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，核與法律規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，故不予逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。起訴後減縮應受判決事項聲明，實質上與訴之一部撤回無異，自應負擔撤回部分之裁判費（最高法院99年台抗字第713號裁定意旨參照）。本件原告原起訴請求被告應拆除占用458地號面積207平方公尺土地、占用458-15地號面積457平方公尺土地，及如前述相當租金之不當得利，嗣就拆除部分減縮請求為拆除占用458地號土地面積206.65平方公尺、占用458-15地號土地面積457.23平方公尺，故原告就拆除地上物之請求減縮應受判決事項聲明，既經判決有理由，依前說明，應由原告負擔減縮前之裁判費。又本件審理結果雖認原告之訴一部有理由，一部無理由，惟該敗訴部分，係就不當得利部分為原告部分敗訴之判決，審酌本件起訴時此部分屬修正前民事訴訟法第77條之2第2項規定之附帶請求，本即未計入訴訟標的價額，則經駁回該不當得利之部分請求，自無訴訟費用負擔之問題，爰依民事訴訟法第79條規定，命被告負擔本件訴訟費用，諭知如主文第十項所示。中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
民事第一庭 法 官 林珈文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
書記官 魏浚庭附表：
一、原告林國珍請求不當得利部分：㈠109年9月23日至112年7月3日占用458地號土地之不當得利7,1
40元、占用458-15地號之不當得利93,051元，共100,191元：
⒈占用458地號部分：
（109年9月23日至110年12月31日）申報地價2,664.6元×占用206.65平方公尺×持分36514/458568×占用465天×年息6%＋（111年1月1日至112年7月3日）申報地價2,551.2元×占用20
6.65平方公尺×持分36514/458568×占用549天×年息6%=7,140元，元以下四捨五入。
⒉占用458-15地號部分：
（109年9月23日至110年12月31日）申報地價1,957.1元×占用457.23平方公尺×持分43004/62124×占用465天×年息6%＋（111年1月1日至112年7月3日）申報地價1,600元×占用面積45
7.23平方公尺×持分43004/62124×占用549天×年息6%=93,051元，元以下四捨五入。
⒊以上共100,191元（計算式：7,140＋93,051＝100,191）。
㈡自112年7月4日起至返還458地號土地之日止，按月給付210元：
申報地價2,551.2元×占用206.65平方公尺×持分36514/458568×年息6%÷12月＝210元，元以下四捨五入。
㈢自112年7月4日起至返還458-1地號土地之日止，按月給付2,532元：
申報地價1,600元×占用面積457.23平方公尺×持分43004/62124×年息6%÷12月＝2,532元，元以下四捨五入。
二、原告李國瑞請求不當得利部分：㈠109年9月23日至112年7月3日占用458地號土地之不當得利3,7
39元、占用系爭458-15地號之不當得利41,371元，共45,110元：
⒈占用458地號部分：
（109年9月23日至110年12月31日）申報地價2,664.6元×占用206.65平方公尺×持分19120/458568×占用465天×年息6%＋（111年1月1日至112年7月3日）申報地價2,551.2元×占用20
6.65平方公尺×持分19120/458568×占用549天×年息6%＝3,739元。
⒉占用458-15地號部分：
（109年9月23日至112年7月3日）申報地價1,957.1元×占用4
57.23平方公尺×持分19120/62124×占用465天×年息6%＋（111年1月1日至112年7月3日）申報地價1,600元×占用457.23平方公尺×持分19120/62124×占用549天×年息6%＝41,371元。
⒊以上共45,110元（計算式：3,739＋41,371＝45,110）。
㈡自112年7月4日起至返還458地號土地之日止，按月給付110元：
申報地價2,551.2元×占用206.65平方公尺×持分19120/458568×年息6%÷12月＝110元，元以下四捨五入。
㈢自112年7月4日起至返還458-1地號土地之日止，按月給付1,126元：
申報地價1,600元×占用457.23平方公尺×持分19120/62124×年息6%÷12月＝1,126元，元以下四捨五入。