臺灣雲林地方法院民事判決112年度訴字第63號原 告 林松錦訴訟代理人 林傳凱被 告 雲林縣斗六市公所法定代理人 林聖爵訴訟代理人 林逸夫律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國112年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落雲林縣○○市○○○段○○○○段000000地號土地（下稱系爭土地)為原告所有，詎原告聲請雲林縣斗六地政事務所測量後，發現系爭土地東北角遭被告無權占有，於其上舖設柏油路面及架設溝渠，作為道路使用，被告無合法占有使用系爭土地之法律上權源，自屬無權占有。為此，原告依民法第767條規定，請求被告將系爭土地上之柏油路面刨除、溝渠拆除，將無權占用土地返還原告等語。
並聲明：㈠被告應將坐落雲林縣○○市○○○段○○○○段000000地號土地如附圖即雲林縣斗六地政事務所民國111年10月26日土地複丈成果圖及111年11月21日函文所示占有面積為37平方公尺之柏油路面移除、溝渠改道後拆除，並將占用之土地返還原告。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：由80年1月17日林務局農林航空測量之空照圖觀之，系爭土地上之道路至少在80年前即已舖設柏油供附近住家等不特定公眾通行，原告在72年間取得系爭土地之所有權，然原告於通行之初，並未有阻止通行之情事，系爭土地作為道路使用部分有公用地役權存在，原告有容忍不特定公眾通行之義務，被告為公務機關，為維護不特定多數眾人之通行安全，在系爭土地上舖設柏油，並非無權占用，原告請求被告刨除柏油路面及拆除溝渠，將土地返還原告，沒有理由等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為原告所有。
㈡系爭土地如雲林縣斗六地政事務所111年10月26日土地複丈成
果圖（下稱附圖一）所示編號A1部分面積17平方公尺土地及111年11月21日函文附圖（下稱附圖二）所示紅色斜線分布面積37平方公尺土地，合計54平方公尺土地，目前作為道路使用，為雲林縣斗六市北平路之一部分，其上舖設柏油路面及架設溝渠，被告為管理機關。
㈢系爭土地目前作為道路使用部分，經相關單位會勘後，認已具公用地役關係，有雲林縣政府函文1紙在卷可稽。
四、得心證之理由：本件之爭點在於原告請求被告刨除系爭土地上之柏油路面及拆除溝渠，將上開土地返還原告，有無理由？系爭土地是否有公用地役權關係存在？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條固定有明文；惟所有權妨害除去請求權之成立，須所有權人對於妨害其所有權者無容忍之義務，始足當之。然按「所有人之土地，如屬具有公用地役關係之既成道路，則其所有權之行使，即不得違反供公眾通行之目的，應受公共利益之限制。國家機關為有利於公眾之通行，就該道路鋪設柏油路面、排水溝，乃基於公共利益所為合於該目的之行為，自無侵害其所有權」（最高法院85年度台上字第770號、84年度台上字第2153號民事判決、最高行政法院45年判字第8號判例參照）。
而私有土地實際供作道路使用成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院大法官會議釋字第400號理由書參照）。㈡經查，系爭土地為原告於72年間因分割轉載取得，為原告所
有，有土地登記第一類謄本在卷可稽。而系爭土地上如附圖一所示編號A1部分面積17平方公尺土地及附圖二所示紅色斜線面積37平方公尺土地，合計54平方公尺土地，目前作為道路使用，為雲林縣斗六市北平路之一部分，其上舖設柏油路面及架設溝渠，道路位置位於雲林縣斗六市北平路223巷，路寬約6.1公尺，業經本院會同兩造履勘現場明確，並有雲林縣斗六地政事務所111年10月26日土地複丈成果圖及雲林縣斗六地政事務所111年11月21日斗地四字第1110009234號函文暨及附圖各1紙在卷可考。原告自承系爭土地上之道路，從原告小時候就已經存在，至今已超過5、60年之久等語（見本院卷第65、66頁），而上開道路依80年斗六市區航照圖所示，路段之路形已明顯可辨，為當地民眾通行多年，有雲林縣斗六市公所函文1紙在卷可考（見本院111年度六簡調字第194號返還土地民事卷第73頁）。又系爭土地目前作為道路使用部分，經相關單位會勘後，咸認已具公用地役關係，有雲林縣政府函文1紙在卷可稽，有雲林縣政府函文1紙在卷可佐（見本院111年度六簡調字第194號返還土地民事卷第75頁）。堪認原告所有之系爭土地作為道路使用部分，長期以來確係供不特定公眾通行使用，未曾中斷，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。被告為系爭土地上道路之設置及管理機關，被告在具有公用地役關係之系爭土地上之道路上，為利於公眾通行之目的舖設柏油路面、設置排水溝等設施，乃基於公共利益所為合於該目的之行為，揆諸上開實務見解，難認侵害原告系爭土地之所有權，原告本於民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地上之柏油路面刨除、溝渠拆除，將無權占用土地返還原告，尚屬無據。
㈢原告請求將系爭土地上之柏油路面刨除、溝渠拆除，將無權
占用土地返還原告，實質上係將前述具有公用地役關係之既成道路部分廢止。而原告雖請求將系爭土地上之既成道路部分改道，即將既成道路遷移至系爭土地東北側之國有土地即雲林縣○○市○○○段○○○○段000000地號土地上，然原告如認系爭土地上之既成道路，無繼續供公眾通行必要時（如系爭土地上之既成道路東北側有足以容納6 米寬既成道路之國有土地），除主管機關本於職權廢止該既成道路外，土地所有權人即原告仍宜循法定程序（如雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法）申請辦理「廢止」部分既成道路或「改道」，以期能在公益（公眾通行之利益）與私益（私人土地所有權）間取得平衡。在系爭土地上之既成道路未被廢止（因地理環境或人文狀況之「改變」，致既成道路喪失其原有功能）前，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭土地上之柏油路面移除、溝渠改道後拆除，並將占用之土地返還原告，難認有據。
㈣綜上所述，系爭土地上部分既屬既成道路，而有公用地役關
係存在，則被告在系爭土地上鋪設柏油及設置排水溝，為屬公眾通行所必要之設置、管理行為，於此公用目的範圍內，系爭土地雖係原告所有，原告亦有忍受之義務。從而，原告依民法第767條規定請求被告將系爭土地上所鋪設柏油路面刨除、排水溝拆除，將系爭土地返還予原告，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判
決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
民事第二庭 法 官 冷明珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
書記官 黃佑怡