臺灣雲林地方法院民事判決113年度家繼訴字第58號原 告 蕭黃月香
黃月珠
黃月娥共 同訴訟代理人 許光承律師複 代理人 朱崇佑律師被 告 黃素貞訴訟代理人 廖元應律師上列當事人間請求確認特留分存在等事件，於民國114年4月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告蕭黃月香、黃月珠、黃月娥就對被繼承人黃坤中所遺如附表一所示之遺產，各有特留分8分之1之繼承權存在。
被告應將被繼承人黃坤中所遺如附表一所示之不動產於民國113年2月22日以遺囑繼承登記為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被繼承人黃坤中（下稱被繼承人）於民國113年1月22日死亡
，遺有如附表一所示之遺產，原告與被告之父黃得勝（下逕稱其名）均為被繼承人之子女，而為被繼承人之法定繼承人，原告與黃得勝對被繼承人遺產之應繼分與特留分比例則如附表二所示。惟被繼承人生前於108年3月26日所立之108年度雲院公賴字第00126號公證遺囑（下稱系爭公證遺囑），指定其如附表一所示之遺產均由黃得勝一人單獨繼承，嗣後黃得勝並持系爭公證遺囑，於113年2月22日辦妥繼承登記，致使原告未能分配被繼承人之任何遺產。
㈡又黃得勝於113年6月23日死亡，名下財產（含被繼承人所遺
如附表一所示之遺產及相關權利義務）即由其繼承人即被告單獨繼承。縱使被繼承人生前立之系爭公證遺囑將遺產指定由黃得勝單獨繼承，依據民法第1223條第1項之規定，原告對於被繼承人之遺產仍有8分之1之特留分存在，黃得勝生前持系爭公證遺囑為不動產之繼承登記而取得被繼承人如附表一所示之遺產，已侵害原告之特留分，使原告私法上之地位受有侵害之危險，原告自有即受確認判決之法律上利益，並得類推適用民法第1225條之規定，以起訴狀繕本送達被告之方式為行使扣減權之意思表示，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告應將被繼承人所遺如附表一所示遺產之所有權移轉登記塗銷等語，並聲明：⒈確認原告就被繼承人所遺如附表一所示遺產，各有8分之1特留分比例權利存在。⒉被告應將附表一所示不動產，以遺囑繼承為登記原因，原因發生日期113年1月22日，於113年2月22日以收件字號113年螺資地字第008500號辦理之繼承登記予以塗銷。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：對於原告主張渠等對於被繼承人所遺如附表一所示之遺產有8分之1特留分之繼承權部分，並不爭執。然附表一所示之遺產，被告係再轉繼承自黃得勝，而被繼承人死亡時，黃得勝是根據系爭公證遺囑之內容而為繼承登記，為避免侵犯原告之特留分，為公證遺囑時自會先計算遺產總額，如果遺囑內容有侵犯原告之特留分理應不會辦理公證，而因兩造事前均不知悉有公證遺囑之存在，盼鈞院函詢本件公證人系爭公證遺囑是否有侵害原告之特留分？以及當初公證人是否有告知立立遺囑人侵害特留分之效果？等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張被繼承人生前所為之系爭公證遺囑，已侵害原告之特留分，原告並已行使扣減權，而因黃得勝已依系爭公證遺囑為遺囑繼承登記，原告對被繼承人所遺留如附表一所示遺產是否有公同共有權利並不明確，則原告請求確認就被繼承人所遺如附表一所示遺產有特留分存在，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡又遺囑人於不違反特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分
遺產，民法第1187條定有明文。直系血親卑親屬之特留分均為其應繼分2分之1。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1223條第1款、第1225條前段分別明定之。是以，被繼承人將遺產之分割方法以遺囑指定時，因該指定性質上係屬處分遺產，故應受上開條文之限制。若遺囑所指定之分割方法違反特留分之規定時，該遺囑並非無效，僅係特留分被侵害之繼承人得類推適用同法第1125條規定扣減。而被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人全部遺產上，特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上屬物權之形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失效力，其因而回復之特留分自仍概括存在於所有遺產上，並非轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院103年度台上字第2071號、91年度台上字第556號判決意旨參照）。
㈢經查，原告主張其與黃得勝均為被繼承人之子女，為被繼承
人之法定繼承人，被繼承人遺有如附表一所示之遺產，因被繼承人生前立有系爭公證遺囑，將附表一所示遺產全部指定由黃得勝單獨繼承，嗣被繼承人113年1月22日過世後，黃得勝遂於113年2月22日持系爭公證遺囑向地政機關為不動產之遺轉登記，而將附表一所示之不動產，以遺囑繼承為登記原因登記為黃得勝所有，原告則分文未得，而因原告並未對被繼承人拋棄繼承，且原告對於被繼承人之遺產各有1/8之特留分存在等情，業據其提出之被繼承人與黃得勝之除戶謄本、兩造之戶籍謄本、土地登記第一、二類謄本、雲林縣地籍異動索引、地籍圖謄本及財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書等件為佐，並經本院依職權調取如附表一所示之土地所有權移轉登記相關資料，有雲林縣西螺地政事務所114年1月24日以雲西地一字第114000347號函覆暨檢附之土地登記申請書、繼承系統表、公證書、公證遺囑意旨等資料為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈣本院復依職權函詢公證系爭遺囑之賴盈君公證人，據賴盈君
公證人以114年2月21日114年賴字第16號函覆略以：依公證法施行細則第71條規定：「公證人辦理遺囑公證或認證，應向遺囑人說明民法關於特留分之規定；遺囑人為外國人或我國僑民，依形式審查應為繼承人為我國人者，亦同。公證人應於公證書或認證書記載前項說明及當事人就此所為之表示，必要時並得註明：『於繼承開始時，其遺囑內容如有違反特留分之規定者，相關繼承人得依法扣減之』。是以，公證人於辦理公證遺囑時，均會向立遺囑人說明侵害特留分之效果，立遺囑人表示知悉，但仍希望公證人依照其意願辦理時，公證人依公證法施行細則第71規定於註記後辦理之。系爭公證遺囑受理時，亦遵循前開法條規範，公證人向立遺矚人說明侵害特留分之效果，立遺囑人表示知悉，但仍希望公證人依照其個人意願分配遺產，本公證人依法闡明並記載於公證書上，依照法定程序始完成此份公證遺囑」等語。是依上開規定與函覆內容，系爭公證遺囑並非無效，然被繼承人以遺囑指定遺產歸由黃得勝單獨繼承，核其性質屬遺產指定之分割方法，嗣後黃得勝並持系爭公證遺囑辦理繼承登記，已然侵害原告之特留分甚明。從而，被繼承人死亡時之遺產即為附表一所示之遺產，本為被繼承人全體繼承人公同共有，因被繼承人以系爭公證遺囑為前開指定，致原告應得特留分額不足，並經原告行使扣減權，且未逾除斥期間，則原告請求確認其等對被繼承人所遺如附表一所示之遺產有特留分8分之1之繼承權存在，自屬有據。
㈤又依據前開說明，扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經
扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，被侵害之遺產即回復全部繼承人公同共有狀態，特留分權利人依其特留分比例與其他繼承人形成公同共有關係，被侵害之遺產如已經受益繼承人辦妥遺囑繼承登記，自應透過塗銷遺囑繼承登記之方式，始能將被繼承人之全部遺產回復至繼承人所公同共有之遺產狀態。故原告行使扣減權，因此所回復之特留分，概括存在於附表一所示之遺產上，為原告與黃得勝公同共有之財產，然黃得勝將附表一所示之遺產辦理遺囑繼承登記為其所有，嗣因黃得勝於113年6月23日死亡，自應由被告再轉繼承如附表一所示之遺產，則原告請求被告塗銷於113年2月22日以遺囑繼承為登記原因所為之不動產所有權移轉登記，亦屬有據。
四、綜上所述，原告主張其對被繼承人遺產之特留分遭受侵害，請求確認原告對被繼承人所遺如附表一所示之遺產，有特留分8分之1之繼承權存在，並以其特留分受侵害為由，主張類推適用民法第1225條規定行使扣減權，按其不足之數由應繼財產扣減之，請求被告應將如附表一所示不動產於113年2月22日以遺囑繼承為登記原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
五、末得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，查原告請求「確認其對於被繼承人所遺如附表一所示之遺產各有8分之1之特留分權利存在」，屬確認訴訟，本無假執行之必要；至原告請求「塗銷遺囑繼承登記」，核其性質屬命意思表示之請求，依強制執行法第130條第1項規定，命債務人為一定之意思表示之判決確定或與其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，故待判決確定時，即視為被告已為意思表示，如予宣告假執行，將使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故此種命債務人為意思表示之判決，性質上亦不適於假執行。從而，原告假執行之聲請，於法有未合，應予駁回
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
家事法庭 法 官 黃玥婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀及上訴理由（須附繕本），並繳納上訴費用。
中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
書記官 鄭履任附表一：被繼承人黃坤中之現存遺產 編號 遺產項目 面積 (平方公尺) 核定價額 （新臺幣） 全部範圍 1 雲林縣○○區○○段000地號土地 160.62 2 485,755元 全部 2 雲林縣○○區○○段000○0地號土地 84.71 637,527元 全部 3 雲林縣○○區○○段000○0地號土地 259.16 3,728,794元 全部附表二：兩造對被繼承人黃坤中遺產之應繼分、特留分比例 編號 姓名 應繼分比例 特留分比例 備註 1 蕭黃月香 1/4 1/8 長女。 2 黃月珠 1/4 1/8 次女。 3 黃月娥 1/4 1/8 四女。 4 黃得勝 1/4 1/8 長子。 備註： 繼承人黃得勝於113年6月23日死亡，名下遺產即被繼承人所遺如附表一所示之遺產，由被告再轉繼承。