臺灣雲林地方法院民事判決113年度訴字第137號原 告 張○亨
張○益共 同訴訟代理人 周念暉律師複 代理人 巫政澔律師
吳昌翰律師被 告 張○鎭
廖○英張○勝共 同訴訟代理人 黃俊仁律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於中華民國115年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告二人起訴時之訴之聲明原為：㈠被告Ａ０７應將雲林縣○○市○○段000地號土地(下稱系爭000地號土地)及坐落其上之同段000號建物(下稱系爭000建號建物，建物門牌為雲林縣○○市○○路00號，與系爭000地號土地，以下合稱系爭○○路00號房地)於民國108年3月21日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為原所有權人Ａ００５所有，「被告Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８」並應返還系爭○○路00號房地予原告二人。㈡「被告Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８」應「連帶」給付新臺幣(下同)28萬5,018元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭000地號土地之日止，按月「連帶」給付4,750元予原告二人。㈢被告Ａ０８應將雲林縣○○市○○段0000地號土地(下稱系爭0000地號土地)於108年4月16日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為原所有權人Ａ００５所有，「被告Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８」並應返還系爭0000地號土地予原告二人。㈣「被告Ａ０６、Ａ０７、Ａ０８」應「連帶」給付146萬7,440元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭0000地號土地之日止，按月「連帶」給付2萬4,457元予原告二人(調字卷第7頁至第8頁)。嗣經變更聲明為：㈠被告Ａ０７應將系爭○○路00號房地，於108年3月21日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。被告Ａ０６、Ａ０７並應返還系爭○○路00號房地予Ａ００５之全體繼承人(即原告二人)。㈡被告Ａ０６、Ａ０７應共同給付28萬5,018元，及自112年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自112年12月8日起至返還系爭000地號土地之日止，按月共同給付4,750元予Ａ００５之全體繼承人(即原告二人)公同共有。㈢被告Ａ０８應將系爭0000地號土地，於108年4月16日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，被告Ａ０６並應返還系爭0000地號土地予Ａ００５之全體繼承人(即原告二人)。㈣被告Ａ０６應給付146萬7,440元，及自112年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自112年12月8日起至返還系爭0000地號土地之日止，按月給付2萬4,457元予Ａ００５之全體繼承人(即原告二人)公同共有(訴字卷第247頁至第248頁、第383頁至第384頁)。經核原告二人所為之訴之變更，均係基於其等主張系爭○○路00號房地由Ａ００５於生前移轉予Ａ００５之長媳即被告Ａ０７，以及系爭0000地號土地由Ａ００５於生前移轉予Ａ００５之長孫即被告Ａ０８之法律行為均無效，且被繼承人Ａ００５之長子即被告Ａ０６亦已因其等提出之公證遺囑喪失繼承權為其基礎事實，請求之基礎事實應屬同一，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告二人主張：㈠原告二人及被告Ａ０６為兄弟關係，被告Ａ０６為長兄、原告Ａ０３為
二弟、原告Ａ０４則為三弟，原告二人與被告Ａ０６之母為Ａ００５，被告Ａ０６及Ａ０７為夫妻，被告Ａ０８則係被告Ａ０６之長子。系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地，以及雲林縣○○市○○段1284、1286、1289、1290、1200之1、1200之2地號土地(下稱其他6筆土地)共8筆土地及1筆建物，原均為Ａ００５所有。詎被告Ａ０６於未經Ａ００５同意及授權之下，擅自向戶政機關申請Ａ００５之印鑑證明，並盜用該印鑑證明，以偽造文書之方式，於108年3月21日將系爭○○路00號房地以贈與為原因，由被繼承人Ａ００５名下，移轉登記於被告Ａ０７名下，並以同一方式，於108年4月16日將系爭0000地號土地以贈與為原因，由被繼承人Ａ００５名下，移轉登記於被告Ａ０８名下，惟Ａ００５根本未曾與被告Ａ０７、Ａ０８成立贈與契約，更未有將系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地之所有權分別移轉予被告Ａ０７、Ａ０８之意思表示，被告Ａ０７、Ａ０８以前揭不法方式所為之所有權移轉登記均屬無效，則Ａ００５於112年6月1日辭世前，系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地實際上仍屬Ａ００５所有，而被告Ａ０６、Ａ０７私自占用系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地之行為，顯屬不法竊佔。
㈡又被告Ａ０６於Ａ００５生前，未經Ａ００５之同意及授權，擅自將Ａ００５
所有之其他6筆土地出租，並將所得租金全數中飽私囊、據為己有，被告Ａ０６上開行為亦屬不法竊佔。另被告Ａ０６假藉與Ａ００５同住之機會，將Ａ００５積攢多年約180餘萬元之養老金陸續侵占並挪為己用，待將上開養老金挪用殆盡後，被告Ａ０６即反目無情，不欲奉養年邁之母親，且不斷找尋藉口企圖將Ａ００５趕走。被告Ａ０６所作所為，顯已構成對於母親Ａ００５之重大虐待及侮辱，Ａ００５遂於108年6月13日至本院所屬民間公證人賴○君之事務所作成公證遺囑(下稱系爭公證遺囑)，於系爭公證遺囑中詳述被告Ａ０６前揭斑斑劣行，並嚴辭表示被告Ａ０６之所作所為令其心痛、實在惡劣、天理不容，欲剝奪其繼承權，故依民法第1145條第1項第5款之規定，被告Ａ０６已喪失對母親Ａ００５之繼承權，故Ａ００５之繼承人應僅為原告二人，不包括被告Ａ０６。而於Ａ００５於112年6月1日辭世後，其財產應由Ａ００５之全體繼承人即原告二人繼承取得。故Ａ００５遺產中就系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地之所有權，均應由原告二人因繼承而取得。
㈢系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地之所有權既均由原告
二人繼承取得，而被告Ａ０６、Ａ０７並無系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地之合法占有權源，卻持續占用系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地迄今，則原告二人本於所有權人地位及繼承之法律關係，依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項之規定，分別請求被告Ａ０７將系爭○○路00號房地、被告Ａ０８將系爭0000地號土地，與現實權利狀態不符之所有權登記予以塗銷，回復至與真實之所有權歸屬狀態相符之登記狀態，併請求被告Ａ０６、Ａ０７將系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地返還予原告二人，於法自屬有據。
㈣而被告等人並未取得系爭000地號土地、系爭0000地號土地之
所有權，其等於Ａ００５在世時，即長期將系爭000地號土地、系爭0000地號土地無權占有迄今，屬無法律上原因，而受有相當於土地租金之利益。而該利益依民法上之權益歸屬秩序，於Ａ００５生前，本應歸屬於Ａ００５享有，Ａ００５得依民法第179條之規定，向無權占用之人請求返還相當於租金之不當得利，於Ａ００５辭世後，Ａ００５對被告等人之不當得利債權，自均由原告二人因繼承而取得。又於Ａ００５辭世後，系爭000地號土地、系爭0000地號土地均由原告二人繼承取得，則上開二筆土地之使用利益，應歸屬原告二人享有，原告二人亦得依民法第179條之規定，向無權占用之人(系爭000地號土地為被告Ａ０６、Ａ０７，系爭0000地號土地為被告Ａ０６)返還相當於租金之不當得利。又因被告Ａ０６、Ａ０７無權占用之期間業已逾5年，則原告二人分別請求給付回溯5年期間(自107年12月8日起至112年12月7日止)及自起訴狀繕本送達之翌日(即112年12月8日)起至返還各該土地之日止，按相當於租金之標準計算之不當得利，自屬有理。另關於相當租金不當得利金額之計算標準，為較為貼切反映土地之客觀價值，並參考土地法第97條第1項揭示之租金標準，以「公告現值」年息10%計算，應屬合理。準此，原告二人依民法第179條規定，分別請求：⑴被告Ａ０６、Ａ０７共同返還就系爭000地號土地自112年12月8日起回溯5年之相當於租金之不當得利金額28萬5,018元(計算式：「公告現值」每平方公尺6,700元×面積85.08平方公尺×10%×5年=28萬5,018元)，暨自112年12月8日起至返還系爭000地號土地之日止，每月金額4,750元(計算式：「公告現值」每平方公尺6,700元×面積85.08平方公尺×10%÷12月=4,750元)予原告二人；⑵被告Ａ０６返還就系爭0000地號土地自112年12月8日起回溯5年之相當於租金之不當得利金額146萬7,440元(計算式：「公告現值」每平方公尺6,800元×面積431.6平方公尺×10%×5年=146萬7,440元)，暨至112年12月8日起至返還系爭0000地號土地之日止，每月金額2萬4,457元(計算式：「公告現值」每平方公尺6,800元×面積431.6平方公尺×10%÷12月=2萬4,457元)予原告二人，於法有據。
㈤並聲明：⒈被告Ａ０７應將系爭○○路00號房地，於108年3月21日
以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。被告Ａ０６、Ａ０７並應返還系爭○○路00號房地予Ａ００５之全體繼承人(即原告二人)。⒉被告Ａ０６、Ａ０７應共同給付28萬5,018元，及自112年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自112年12月8日起至返還系爭000地號土地之日止，按月共同給付4,750元予Ａ００５之全體繼承人(即原告二人)公同共有。⒊被告Ａ０８應將系爭0000地號土地，於108年4月16日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，被告Ａ０６並應返還系爭0000地號土地予Ａ００５之全體繼承人(即原告二人)。⒋被告Ａ０６應給付146萬7,440元，及自112年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自112年12月8日起至返還系爭0000地號土地之日止，按月給付2萬4,457元予Ａ００５之全體繼承人(即原告二人)公同共有。⒌原告二人供擔保，請准宣告假執行。
二、被告三人則以：㈠系爭○○路00號房地乃40多年前被告Ａ０６出資向地主購地後，參
與他人一起建築之連棟房屋其中之一間。該屋蓋好後以母親Ａ００５之名義登記所有權，而被告Ａ０６與父母一起同住其中。
被告Ａ０６在系爭○○路00號房地娶妻、生子、奉養父母雙親到老，以迄於今。原告二人沒有任何證據，即空言主張被告Ａ０６擅自向戶政機關申請Ａ００５之印鑑證明，並盜用印鑑證明，以偽造文書方式，辦理各該土地、建物移轉登記予被告Ａ０７、Ａ０８。被告Ａ０６、Ａ０７亦否認原告二人主張指控於Ａ００５在世時，長期無權占用Ａ００５名下之各該土地、建物，損害Ａ００５之權利，獲有不當得利之利益，並否認原告二人主張Ａ００５對被告Ａ０６、Ａ０７有不當得利返還請求權，而此請求權於Ａ００５死亡後由原告二人所繼承行使。又被告三人亦否認原告二人主張Ａ００５於112年6月1日死亡後，各該土地、建物係由原告二人繼承取得。
㈡被告三人並否認系爭公證遺囑的真正。Ａ００５本人當時年事已
高，並沒有行動能力可以自己移動到公證處，應係由他人所帶去，合理懷疑係原告Ａ０３，因系爭公證遺囑之二位見證人似為原告Ａ０３之友人，此二位見證人事實上Ａ００５也不認識，故爭執Ａ００５並未指定該二人為見證人。另系爭公證遺囑之口述內容事實上並不可能是由Ａ００５本人口述，因為牽涉到不動產筆數眾多，不會直接將坐落之地段、地號寫的如此清楚，且在系爭公證遺囑裡提到要讓長子Ａ０６「喪失繼承權」的部分，在該段有書寫Ａ０８，後來又把「○勝」兩個字畫X，再補上「○鎭」，自己的媽媽不可能把孫子的名字當成兒子名字，且該遺囑內容所述有關被告Ａ０６虐待媽媽的內容，事實上都與實際情形不相符合，而Ａ００５一直到死亡之前都是跟被告Ａ０６同住，由被告Ａ０６、Ａ０７在奉養，就醫也是被告Ａ０６夫妻在照顧，所以系爭公證遺囑內容所述有關剝奪被告Ａ０６繼承權之部分，顯非Ａ００５本人之意思，不然Ａ００５不可能還跟被告Ａ０６夫妻一起住○○○○○路00號房地，一直到過世為止。㈢再者，Ａ００５與被告Ａ０６、Ａ０７夫妻為直系親屬關係，Ａ００５於過
世前，與被告Ａ０６、Ａ０７一起同居共同生活在系爭○○路00號房地，故被告Ａ０６、Ａ０７並未因長期無權占用系爭○○路00號房地獲有不當得利，是於Ａ００５死亡後，Ａ００５對被告Ａ０６、Ａ０７並無不當得利返還請求權可供原告二人繼承行使。又系爭○○路00號房地依照其客觀地理環境及經濟價值，以原告二人主張之10%計算不當得利的計算基準，屬於不符合現狀之過苛情形，從雲林縣○○地政事務所(下稱○○地政)所調閱的登記移轉資料觀之，事實上亦無何經濟活用價值，認不應以10%來加以計算，頂多僅2至3%。
㈣並聲明：⒈原告二人之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，
請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項(訴字卷一第250頁至第251頁)：㈠原告二人及被告Ａ０６係二親等兄弟關係，被告Ａ０６為長
兄，原告Ａ０３為二弟，原告Ａ０４則為三弟，母親為Ａ００５。
㈡被告Ａ０６及Ａ０７係夫妻關係。被告Ａ０８則係被告Ａ０６之長子。
㈢系爭○○路00號房地為Ａ００５以贈與為原因，於108年3月21日移
轉登記至被告Ａ０７名下，現登記為被告Ａ０７單獨所有。㈣被告Ａ０７及被告Ａ０６共同居住於系爭000建號建物，為系爭000建號建物之現占有人。
㈤系爭0000地號土地，為Ａ００５以贈與為原因，於108年4月16日移轉登記至被告Ａ０８名下，現登記為被告Ａ０８單獨所有。
㈥被告Ａ０６為系爭0000地號土地之現占有人。
㈦Ａ００５於112年6月1日死亡。
㈧系爭公證遺囑之「立遺囑人」之指印為Ａ００５本人之指印。
㈨系爭○○路00號房地於108年3月21日辦理移轉登記，以及系爭0
000地號土地於108年4月16日辦理移轉登記，原所有權人Ａ００５之部分，均係檢附申請日期為「108年1月24日」之印鑑證明。
㈩本件原告二人就系爭000地號土地、系爭0000地號土地不當得
利債權之請求，如有理由(被告Ａ０６、Ａ０７否認有不當得利的情形)，原告二人主張於107年12月8日起至112年12月7日為已發生債權部分之請求期間，應以112年12月8日為遲延利息之起算時點；另以112年12月8日為將來按月給付不當得利部分之計算時點。
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。次按印鑑章乃私人自管自用，尤其印鑑證明須本人親赴戶政機關或親自出具委託書委任他人，方能辦理領取，而土地所有權狀原本係產權之重要證明文件，亦由所有權人親自收執保管，故第三人持有印鑑章等移轉登記所需文件係所有權人交付，乃社會事實之常態，非所有權人交付，為他人所盜用，為社會事實之變態。因之，主張常態事實者，無須負舉證責任；主張變態事實者，應負舉證責任(最高法院91年度台上字第1123號判決意旨參照)。再按契約書內印鑑章（印文）既屬真正，雖由他人代為立據，除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人盜用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此印章被盜用之事實負舉證責任(最高法院110年度台上字第2789號、114年度台上字第107號判決均同此旨)。
㈡經查，Ａ００５係「本人」於「108年1月24日」前往雲林○○○○○○○
○(下稱○○戶政)申請「印鑑證明」，並申請取得印鑑證明3份，有○○戶政114年9月30日雲斗戶字第1140003479號函暨所附該印鑑證明申請書在卷可稽(訴字卷第177頁至第180頁)。又系爭○○路00號房地係於108年3月21日移轉登記予被告Ａ０７，另系爭0000地號土地係於108年4月16日移轉登記予被告Ａ０８，有系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地之土地建物查詢資料附卷可憑(訴字卷第23頁至第27頁)。而系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地之前揭移轉登記，均係檢附上開申請日期為「108年1月24日」之印鑑證明(核發時間亦為同日)、各該土地及建物之所有權狀及Ａ００５之證件影本，此亦有○○地政114年10月2日斗地一字第1140006988號函所附系爭○○路00號房地辦理移轉登記之登記申請書、所有權贈與移轉契約書、印鑑證明、身分證影本、系爭000地號土地之104年8月25日104雲斗地字第13203號土地所有權狀、系爭000建號建物之104年8月25日104雲斗建字第2797號建物所有權狀，及系爭0000地號土地辦理移轉登記之登記申請書、贈與所有權移轉契約書、印鑑證明、身分證影本、系爭0000地號土地之105年5月13日105雲斗地字第6370號土地所有權狀等件可證(訴字卷第181頁至第206頁)。觀諸系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地之移轉登記申請書及贈與所有權移轉契約書蓋用之「Ａ００５」印文，與各申請文件所附之「108年1月24日」印鑑證明，形式上相符，且該「108年1月24日」印鑑證明，斯時係Ａ００５「本人」親自前往○○戶政申請取得，有前揭印鑑證明申請書在卷可按，已如前述，依上開說明，縱由他人持以代為辦理事務，除有確切反證外，仍應推定為「本人授權行為」。況參諸Ａ００５申請該印鑑證明之時點，與其後以用印文件及檢附該印鑑證明辦理系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地移轉登記之時點，時序上尚屬相近，且亦非使用移轉登記前新近補發之土地所有權狀為之，原告二人既主張其等為「Ａ００５」之「繼承人」，承繼「Ａ００５」之「法律上地位」，並據此對他人主張權利，揆諸前揭說明，原告二人自應就「Ａ００５」之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀、證件等物，均非Ａ００５所交付，均係遭被告Ａ０６盜取及盜用，藉以辦理各該土地、建物之移轉登記之變態事實，先負舉證責任。
㈢就此，原告二人雖提出Ａ００５所捺印日期為108年6月13日之系
爭公證遺囑，並以Ａ００５於系爭公證遺囑中有表示：「一、房屋1筆(雲林縣○○市○○里○○路00號)及土地7筆(雲林縣○○市○○○段000地號、○○市○○段1284、1286、1289、1290、1200之1、1200之2地號)本人指定由二子Ａ０３(此括弧中之文字為身分證字號，隱匿詳卷)及三子Ａ０４(此括弧中之文字為身分證字號，隱匿詳卷)兩人共同平均繼承。」、「二、本人在世時，會陸續將上開8筆不動產過戶給二子和三子，以維公平。」、「我要剝奪大兒子Ａ０６的繼承權，原因如下：⒈今年大兒子帶我去○○拿藥，到戶政申請我的印鑑證明，我坐車上，不清楚狀況，也不同意，但他竟私下、未經我同意，把我和老伴安身立命的房地(○○路00號)過戶到他老婆Ａ０７名下。」、「⒉在108年4月他竟又私下、未經我同意把雲林縣○○市○○段0000地號的建地過戶給他的大兒子Ａ０８。」、「⒋這幾年來，我和大兒子同住，但大兒子把我的養老金後(大約180幾萬元)都拿走，現在三番兩次要我三個兒子輪流住，讓我這94歲老母親心痛。」、「⒍以上大兒子所作所為，偽造文書、盜蓋印章、偷偷過戶我名下的財產和現金，我都忍著家醜不想張揚和追究，但他做錯事就是不對，而且拿了錢就要把我趕走，天理不容，因此我要剝奪大兒子的繼承權，不分一毛給大兒子，這樣對其他孝順我的兒孫才公平!」等內容(調字卷第19頁至第21頁)為其論據。惟按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第1191條第1項定有明文。依其立法意旨觀之，乃在確保公證人製作之公證遺囑關於遺產分配之內容，係出於該立遺囑人之真意，然就該立遺囑人就其生前是否曾就特定財產為處分所為陳述之真實性，仍須經由客觀證據以憑認定，並非僅經由公證程序，即可認定該陳述必為真實。申言之，系爭公證遺囑雖可證明Ａ００５於生前有向公證人及見證人「表示」系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地係「私下」、「未經我同意」為被告Ａ０６辦理過戶，然該段訴訟外向他人所為之陳述縱經「公證」，於本案性質上至多僅係當事人之主張(原告二人係承繼Ａ００５之法律上地位)或證人於訴訟外「未經具結」之陳述，仍應有其他佐證存在，始足以補強及判斷其真實性，並不因公證人或見證人證述有「聽聞」Ａ００５「曾」為此一陳述而有異，原告二人既主張其等為「Ａ００５」之「繼承人」，承繼「Ａ００５」之「法律上地位」，並據此對他人主張權利，自仍須就「Ａ００５」之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀、身分證等物，均係遭被告Ａ０６盜取及盜用，並未取得「Ａ００５」授權辦理各該土地、建物之移轉登記一事，負舉證之責。
㈣而查，系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地辦理移轉登記
所使用之印鑑證明係Ａ００５「本人」於「108年1月24日」前往○○戶政申請所取得，有前揭印鑑證明申請書在卷可考(訴字卷第180頁)，○○戶政之承辦人員既明確記載申請人為「本人」，應有實際確認係Ａ００５之身分，始記載「本人」到場申辦，並有向其確認申請目的，惟Ａ００５於系爭公證遺囑上卻表示：「今年大兒子帶我去○○拿藥，到戶政申請我的印鑑證明，我坐車上，不清楚狀況」等語(調字卷第17頁)，其所述「我坐車上，不清楚狀況」之情，顯與前揭客觀證據有所違背，已見可疑。又Ａ００５雖於系爭公證遺囑中表示：「⒉在108年4月他竟又私下、未經我同意把雲林縣○○市○○段0000地號的建地過戶給他的大兒子Ａ０８。」等語(調字卷第17頁)。然參諸證人即地政士Ａ０１具結證稱：我跟被告Ａ０６相識差不多30年，跟Ａ００５相識差不多20幾年，系爭0000地號土地之前的共有物分割是我辦的，因為之前有假扣押要辦不能辦，系爭0000地號土地之移轉登記申請書是我本人所寫，有一天我從雲林縣林內鄉要返回○○市的途中，順道至○○市○○路00號問候Ａ００５及被告Ａ０６，聊天時Ａ００５突然提起是否可以拜託我幫忙將系爭0000地號土地登記給孫子Ａ０８，這個是Ａ００５自己講的，我要證實是本人，如果不是Ａ００５本人，我也不敢受理，我說可以幫妳做，要準備的證件資料我寫給妳，Ａ００５說她會交代被告Ａ０６去準備，我準備作業完畢之後，我打電話給Ａ００５，我說我要過去用印要蓋章，Ａ００５說好，我就過去她的住宅，Ａ００５當時從她的屋後「拿兩顆印章出來」，一顆是「Ａ００５的印鑑章」，一顆是「Ａ０８的木章」，印鑑章的部分，我有核對印鑑證明，確認有符合，在還沒有蓋章之前，我有重複念給Ａ００５瞭解，給Ａ００５知道，我說Ａ００５你要過這個舊有房子的土地給Ａ０８，土地就是系爭0000地號土地所有權的全部，再過來是受贈人Ａ０８的名字，贈與人Ａ００５的名字，Ａ００５說對、對、對，然後我就用印，我是確認Ａ００５有確定之後，我才有用印，蓋完印章之後，我說Ａ００５我有個小小的要求，要求妳這個土地登記申請書來蓋個「指印」好嗎，Ａ００５說沒問題，Ａ００５接著就蓋兩個指印，蓋完後，我向○○稅捐分處申請土地增值稅單及辦理贈與稅等手續，過了幾天，我領了土地增值稅的的稅單，連同這個土地所有權移轉登記的案件，一併送到Ａ００５上開住處，Ａ００５把這個案件、稅單直接交給被告Ａ０６，我代勞的部分就告一段落了，印鑑證明是被告Ａ０６載Ａ００５去戶政事務所辦的，系爭0000地號土地登記申請書上的印章，是Ａ００５「從後面拿兩顆印章出來」，但是Ａ００５不會蓋章，所以交給我蓋，系爭0000地號土地登記申請書上「備註欄」及「贈與人」欄後面的「指印」，是我跟Ａ００５說我有個小小的要求，拜託Ａ００５蓋那兩個地方，我也要確認是她本人蓋的，因為要省代書費，所以之後就由他們自己送件等語(訴字卷第318頁至第325頁)，其證述之情，核與系爭0000地號土地移轉登記申請書上除有「Ａ００５」之印鑑章用印外，併於「(9)備註」、「贈與人」處蓋有兩處「指印」(訴字卷第100頁至第196頁)確認之情形相符，應堪採信，足見將系爭0000地號土地移轉予被告Ａ０８，當時應係出自Ａ００５本人之意思表示及其真意。然Ａ００５其後卻於系爭公證遺囑中表示：「⒉在108年4月他竟又私下、未經我同意把雲林縣○○市○○段0000地號的建地過戶給他的大兒子Ａ０８。」等語，與客觀事證大相逕庭，匪夷所思，此節實有啟人疑竇之處，而參諸系爭公證遺囑之見證人蔡○宗於另案證稱：系爭公證遺囑是「Ａ０３」請我過去幫忙處理等語(訴字卷第403頁)，是並不能全然排除系爭公證遺囑之陳述係受他人影響後所為之陳述。衡以系爭○○路00號房地甫於108年3月21日移轉登記予被告Ａ０７，而系爭0000地號土地亦甫於108年4月16日移轉登記予被告Ａ０８，Ａ００５則於108年6月13日即以系爭公證遺囑指陳斥責被告Ａ０６有「偽造文書」、「盜蓋印章」、「偷偷過戶我名下的財產和現金」等情節重大之事，顯見其於過戶後未幾，即已知悉系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地有遭他「擅自」移轉登記之情事，然至其於112年6月1日逝世之前，近4年之久，期間卻未對被告Ａ０６採取任何法律行動，此節亦與常情有違。況Ａ００５之系爭公證遺囑針對系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地是否有徵得其授權而為移轉登記所為之「訴訟外陳述」，並無從以「具結」方式擔保其真實性，已如前述，縱原告二人另提出系爭公證遺囑之見證人蔡○宗及公證人賴○君之證述內容為據(訴字卷第401頁至第429頁)，然觀諸其等之證述內容，不過僅能就Ａ００５有為遺囑之能力及Ａ００５有剝奪被告Ａ０６繼承權之意思可為確認，然就所陳「她有提到什麼，去申請印鑑證明的事情，她不知道」等Ａ００５陳述內容之真偽，證人蔡○宗及賴○君實際上亦無從判斷其真實性。自難僅以系爭公證遺囑之內容，即認定原告二人所主張被告Ａ０６先前係於未經Ａ００５同意及授權之下，擅自向戶政機關申請Ａ００５之印鑑證明，並續盜用該印鑑證明辦理各該土地、建物之移轉登記之情為真。
㈤復參諸證人即鄰人Ａ00２具結證稱：我於77年間搬到雲林縣○○
市○○路00號，我會認識Ａ００５，是因為Ａ００５及其夫張００、被告Ａ０６都住○○○路00號，張００過世後，我週六、週日有空時，會去找被告Ａ０６及Ａ００５泡茶，Ａ００５有說她有意願將○○路00號這間房子登記給被告Ａ０６，Ａ００５說因被告Ａ０６他們夫妻倆照顧父母親，所以要把那間房子登記給被告Ａ０６夫妻，至於該○○路00號係何時過戶的，我不清楚，我並沒有聽說他們兄弟間就財產有無做出分配行為，是張００過世後，Ａ００５要聽我的意見，Ａ００５有說那間厝及中興路(按：系爭0000地號土地之西側為中興路)要給大孫，後來有無變更，我不知道，只有跟我說以前都給大孫，大孫要捧斗等語(訴字卷第356頁至第361頁)。另徵諸被告Ａ０８係被告Ａ０６之長子，有Ａ０８之戶役政網站查詢資料可證(見限閱卷)，則系爭0000地號土地之受贈人Ａ０８為Ａ００５之長孫，似亦符合民間長孫等同尾子亦有繼承權的習俗。是Ａ００５尚非全無「贈與」之可能動機存在。佐以證人Ａ０１具結證稱：Ａ００５當時從她的屋子後面拿兩顆印章出來，一顆是「Ａ００５的印鑑章」，一顆是「Ａ０８的木章」，印鑑章我有核對印鑑證明，以確認符合等語(訴字卷第319頁、第321頁、第323頁、第325頁)，則「Ａ００５之印鑑章」似亦由Ａ００５本人所保管。從而，原告二人主張被告Ａ０６「偽造文書」、「盜蓋印章」，除Ａ００５於本件訴訟外向他人所為之陳述外，自應提出其他證據為補強，始足以確認其等之主張為真。
㈥原告二人之訴訟代理人雖主張：有關用於辦理各該土地、建
物移轉登記之「108年1月24日」印鑑證明書，僅有被繼承人Ａ００５之印章，並無如過去申請印鑑證明時，有Ａ００５按捺之指印，且全無相關之委任狀，顯見「108年1月24日」之印鑑證明申請，係被告Ａ０６未經Ａ００５同意自行為之等語。然卷附「108年1月24日」印鑑證明申請書既明確記載係Ａ００５「本人」所辦理(訴字卷第180頁)，本不會有原告二人之訴訟代理人所稱之「委任狀」出現，亦無從僅以Ａ００５當時僅有在申請人處蓋章確認，並未併為按捺指印，即可得出被告Ａ０６未經Ａ００５同意自行私自申請該印鑑證明之結論。是原告二人之訴訟代理人此部分之主張，難謂有據。
㈦原告二人之訴訟代理人雖又主張：系爭○○路00號房地之登記
申請書記載「委託Ａ０６代理」，整份申請書除被告Ａ０６如前所述「私自申請」之印鑑證明外，委任關係欄僅有被告Ａ０６之簽名及用印，並未見有何象徵Ａ００５同意之指印、畫押、聯繫方式，顯見系爭○○路00號房地移轉登記之流程係被告Ａ０６瞞著Ａ００５「私下完成」，另被告Ａ０６於取得系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地後，被告Ａ０６竟然多次要趕走Ａ００５，Ａ００５遂於108年4月27日大量吞食安眠藥(出院後Ａ００５分別親口告知原告二人)，經119緊急送醫急診，另證人Ａ00２對於Ａ００５要分配財產予被告Ａ０６夫妻與「大孫」一事均記憶清楚，對於其他財產於兄弟間如何分配，卻稱Ａ００５從未提及，顯與經驗法則有違，且其證稱與被告Ａ０６熟識，是其避重就輕、迴護被告Ａ０６之證詞，自難以憑採等語。然該印鑑證明申請書，係記載Ａ００５「本人」辦理，已如前述，且第三人持有印鑑章、印鑑證明、所有權狀、證件等移轉登記所需文件係所有權人交付，乃社會事實之常態，非所有權人交付，為他人所盜用，為社會事實之變態，系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地辦理移轉登記既係使用Ａ００５之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀、證件，原告二人自應就「Ａ００５」之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀、證件等物，均係遭被告Ａ０６盜取及盜用，並未經授權代理辦理乙節，先負舉證之責，此節業已說明如前，原告二人就此既未能舉證證明，自難僅以系爭○○路00號房地當時係以「代理方式」向○○地政申辦移轉登記乙節，即認定有原告二人所稱未得授權，並由被告Ａ０６私下完成之情。又被告Ａ０６縱於系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地陸續完成移轉登記後，有一反改變過往態度，不欲侍奉Ａ００５並要求遷出之不孝情事，亦無從僅以此即認定「此前」系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地之移轉登記，並未取得Ａ００５之授權。另Ａ００５既與被告Ａ０６住於一處，證人Ａ00２亦僅屬外人，其與證人Ａ00２於泡茶時僅就與被告Ａ０６及被告Ａ０６之子有關之事項為閒聊討論，並非不合情理。是原告二人之訴訟代理人此部分之主張，亦非可採。
㈧原告二人雖另主張：其等與被告Ａ０６前於72年間以抽籤方式分
配財產，達成「兄弟財產分配協議書」等語，並提出「兄弟財產分配協議書」為證(訴字卷第301頁)。然姑不論被繼承人亡故前，不待被繼承人自行贈與，就被繼承人財產預為分配之約定，是否已有違民法第72條之規定。原告二人所提出之「兄弟財產分配協議書」，事實上對於Ａ００５並無任何拘束力，自亦無從作為Ａ００５並未就系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地為贈與及授權辦理移轉登記之依據。是原告二人此部分之主張，亦非可採。
㈨職是，原告二人主張各該土地、建物以贈與為原因移轉登記
與被告Ａ０７、Ａ０８，係被告Ａ０６「私自申請」印鑑證明，並「盜用」Ａ００５之印鑑章、印鑑證明、土地及建物所有權狀及證件所辦理，非經Ａ００５同意或授權所為，與Ａ００５間並無贈與合意，未據原告二人舉證以實其說，難認屬實，並非可採。則原告二人主張系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地於Ａ００５逝世後，為其等所繼承並為公同共有，並非有據，是原告二人依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項之規定，分別請求被告Ａ０７、Ａ０８將系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地之所有權移轉登記塗銷，並分別請求被告Ａ０６、Ａ０７返還各該土地、建物予原告二人，為無理由。
㈩又按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求
權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害(最高法院113年度台上字第508號判決意旨參照)。原告二人既然未能證明系爭○○路00號房地、系爭0000地號土地為其等所繼承並為公同共有，其等亦因此繼承不當得利債權，並享有使用收益權，則其等依民法第179條之規定，主張被告Ａ０６、Ａ０７於占用期間受有相當於租金之不當得利，致其等受有損害，且無法律上原因，應對其等為利益之返還，亦乏所據，亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告二人依第828條第2項、第821條、第767條第1項之規定，請求被告Ａ０７應將系爭○○路00號房地之所有權移轉登記塗銷，被告Ａ０６、Ａ０７應返還系爭○○路00號房地予原告二人；並請求被告Ａ０８應將系爭0000地號土地之所有權移轉登記塗銷，被告Ａ０６應返還系爭0000地號土地予原告二人，均無理由，應予駁回。又原告二人另依民法第179條規定，請求被告Ａ０６、Ａ０７應共同給付28萬5,018元，及自112年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自112年12月8日起至返還系爭000地號土地之日止，按月共同給付4,750元，予原告二人公同共有；並請求被告Ａ０６應給付146萬7,440元，及自112年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自112年12月8日起至返還系爭0000地號土地之日止，按月給付2萬4,457元，予原告二人公同共有，亦均無理由，應予駁回。而原告二人之訴既經駁回，其等假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、原告二人雖續請求傳訊訴外人蔡○原到庭證述，主張Ａ００５於為系爭公證遺囑之時點，曾向蔡○原提及該遺囑之內容，包含喪失繼承權及不動產分配之事，然Ａ００５是否曾向「公證人」、「見證人」或「諸多他人」提及「喪失繼承權」及「為不動產分配」，僅與「該公證遺囑是否有效」一事有所關聯，並無從僅以此認定或證明其先前是否並未辦理印鑑證明，並授權他人為各該土地、建物之移轉，已如前述，自無再予調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
民事第一庭 法 官 李承桓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 廖千慧