臺灣雲林地方法院民事判決113年度訴字第343號原 告 廖雯輝被 告 林重亨（即林玉溪之繼承人）兼上一人訴訟代理人 林美君（即林玉溪之繼承人）被 告 林惠珍（即林玉溪之繼承人）上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國113年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林重亨、林惠珍、林美君應就繼承被繼承人林玉溪所遺，於原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段00號建物上於民國88年3月9日經雲林縣西螺地政事務所設定，擔保債權本金最高限額新臺幣1,560,000元之抵押權（收件字號：雲西地字第002524號），予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告先位聲明及備位聲明第一項以林玉溪為被告，然林玉溪於起訴前之民國91年12月17日已死亡，有其戶籍謄本（除戶部分）在卷可稽（本院卷第49頁），而無當事人能力，惟原告仍列無當事人能力之林玉溪為被告，故上開部分之訴自不合法，且不能補正，本院爰依民事訴訟法第249條第1項第3款規定，裁定駁回上開原告對被告林玉溪部分之訴。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠雲林縣○○鄉○○段00○號建物（下稱系爭建物）為原告廖雯輝
於85年8月31日取得，於88年3月9日經雲林縣西螺地政事務所收件（字號雲西地字第002524號），設定登記擔保債權最高限額新臺幣（下同）156萬元之抵押權予被告林玉溪（下稱系爭最高限額抵押權），該最高限額抵押權之設定登記存續期間為88年3月4日至90年3月4日，有建物謄本可佐，合先敘明。
㈡系爭最高限額抵押權因民法第881條之5之事由確定：
按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881條之5定有明文。本件系爭最高限額抵押權未約定確定之期日，有建物謄本可證，依民法第881條之5規定，至遲於原告對被告提起本訴之日起15日，即已確定。
㈢系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，原告得請求塗銷系爭最高限額抵押權：
⒈按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係
存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。」，有最高法院103年度台上字第393號民事判決可資參照。
⒉系爭最高限額抵押權設定後，自該最高限額抵押權存續
期間（88年3月4日起迄至90年3月4日止）迄至確定之日，兩造間均未發生債權債務關係，原告得依民法第767條規定，請求塗銷系爭最高限額抵押權。倘如被告主張其債權債務法律關係存在時，應由被告負舉證責任。㈣退步言，縱認兩造間有債權存在，然系爭最高限額抵押權
所擔保之債權已罹於時效而消滅，且被告於擔保債權罹於時效後，逾5年未實行抵押權，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭最高限額抵押權登記：
⒈最高限額抵押權依據民法第881條之17規定，準用同法第
880條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」。
⒉本件原告於88年間設定系爭最高限額抵押權予被告林玉
溪，存續期間為88年3月4日至90年3月4日，約定清償期為90年3月4日，被告自該日起，其之請求權即處於可行使之狀態，而其請求權行使之時效，依民法第125條規定，期間為15年，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權消滅時效至遲於105年3月4日即已完成，被告未於此後5年間（即110年3月4日以前）實行其抵押權，則系爭最高限額抵押權自已歸於消滅，原告自得請求塗銷。
㈤按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。兩造間並無如系爭最高限額抵押權所擔保之一定之法律關係存在，依系爭建物謄本所載，確有系爭最高限額抵押權登記存在，是該法律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告就聲明第1 項部分提起本件確認訴訟，請求確認被告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權對原告不存在，係有確認利益。從而，兩造於系爭最高限額抵押權擔保債權存續期間無一定法律關係存在。次按，「又因民法第759條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。塗銷抵押權屬處分抵押權行為，因此原則上應由各該抵押權之繼承人，先辦理繼承登記後，方得塗銷抵押權。並參酌最高法院91年台上字第1350號判決意旨「本件被上訴人訴請塗銷『陳○發』名義之地上權登記部分，陳○發已於72年8月11日死亡，該地上權因尚未辦畢繼承登記，倘陳○發生前已負有塗銷登記之義務，即可逕行請求陳○發之繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，固無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要」，據此登記抵押權人如於死亡前系爭抵押權已消滅，因此負有塗銷抵押權義務者，繼承人無庸辦理繼承登記即可直接塗銷，如系爭抵押權係在繼承人繼承後方發生抵押權消滅之情形，則繼承人應辦理繼承登記後，方可塗銷抵押權。」。
㈥並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告林玉溪就如附表所示建物上，所設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告林玉溪應將原告所有系爭建物上設定登記之系爭最高限額抵押權予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴確認被告林玉溪就如附表所示建物上，所設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告林玉溪之繼承人即被告林重亨、林惠珍、林美君應就繼承被繼承人林玉溪所遺，於原告所有系爭建物上設定之系爭最高限額抵押權，辦理繼承登記後予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：均表示同意原告之請求。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在之事實
，已據其提出與所述相符之系爭建物登記第一類謄本（所有權個人全部）為證，而被告林重亨、林惠珍、林美君等人不爭執原告之主張，從而原告主張之上開事實，自堪信為真正。為可採信。
㈡系爭最高限額抵押權設定登記之存續期間為88年3月4日至9
0年3月4日，於90年3月4日約定之原債權確定期日屆至，依民法第881之12條第1款規定，所擔保之原債權已經確定，然並無擔保之債權發生，則系爭最高限額抵押權無從屬之債權而消滅。
㈢按本件被上訴人訴請塗銷『陳○發』名義之地上權登記部分，
陳○發已於72年8月11日死亡，該地上權因尚未辦畢繼承登記，倘陳○發生前已負有塗銷登記之義務，即可逕行請求陳○發之繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，固無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要」，據此登記抵押權人如於死亡前系爭抵押權已消滅，因此負有塗銷抵押權義務者，繼承人無庸辦理繼承登記即可直接塗銷，如系爭抵押權係在繼承人繼承後方發生抵押權消滅之情形，則繼承人應辦理繼承登記後，方可塗銷抵押權。」有最高法院91年台上字第1350號判決意旨。本件被繼承人林玉溪為91年12月17日死亡，伊於死亡前因無系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，而已負有塗銷系爭最高限額抵押權登記之義務，故原告可逕行請求林玉溪之繼承人即被告林重亨、林惠珍、林美君直接辦理塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，並無由請求被告林重亨、林惠珍、林美君就系爭最高限額抵押權「辦理繼承登記後」，再辦理塗銷登記之必要，故原告備位聲明第2項：「被告林玉溪之繼承人即被告林重亨、林惠珍、林美君應就繼承被繼承人林玉溪所遺，於原告所有系爭建物上設定之系爭最高限額抵押權，辦理繼承登記後予以塗銷。」中有關「辦理繼承登記」部分為無理由，應予駁回。至於原告該項聲明請求被告等將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷部分，為有理由，應予准許。
四、綜上，原告先位聲明及備位聲明第1項以林玉溪為被告部分，其訴不合法，應以裁定駁回。另原告備位聲明第2項請求被告林玉溪之繼承人即被告林重亨、林惠珍、林美君應就繼承被繼承人林玉溪所遺，於原告所有系爭建物上設定之系爭最高限額抵押權，辦理繼承登記部分，為無理由，應以判決駁回。至於原告請求本件被告將系爭最高限額抵押權予以塗銷部分，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：原告於言詞辯論中表示同意負擔本件訴訟費用（本院卷第69頁），本院尊重當事人之處分權，爰諭知訴訟費用由原告負擔。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
書記官 王姵珺附表：
抵押物 系爭最高限額抵押權 雲林縣○○鄉○○段00○號建物 雲林縣西螺地政事務所88年3月9日雲西地字第002524號 權利種類：抵押權 登記日期：88年3月9日 權利人：林玉溪 債權額比例：全部***1分之1 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣1,560,000元 存續期間：自88年3月4日至90年3月4日 清償日期：90年3月4日 利息(率)：依照中央銀行放款利率 遲延利息(率)：無 違約金：依照中央銀行放款利率 債務人及債務額比例：廖雯輝 權利標的：所有權 標的登記次序：0001 設定權利範圍：全部***1分之1 證明書字號：088雲西字第000535號 設定義務人：廖雯輝 其他登記事項：空白