臺灣雲林地方法院民事判決114年度勞訴字第6號原 告 紀美鈴訴訟代理人 陳盈壽律師複 代理人 廖珮羽律師被 告 國立北港高級農工職業學校法定代理人 林孟郁訴訟代理人 陳柏達律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。查本件起訴時被告之法定代理人為楊長鉿，嗣變更為Ａ０２，業經被告於民國114年8月26日聲明承受訴訟（勞訴卷第236頁），於法核無不合。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。
原告起訴時訴之聲明第2項原請求：被告應按月給付原告新臺幣(下同)3萬5,765元，及自各期應給付日之翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息(勞補卷第9頁)。嗣變更訴之聲明第2項為：被告應自111年12月11日起至原告復職之日止，按月於次月11日給付原告3萬5,765元，及自各期應給付日之次日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息(勞訴卷第251頁至第252頁、第281頁)，屬聲明之擴張或減縮，被告於本院言詞辯論期日就此亦無異議，並為本案言詞辯論，核與前開規定並無不合，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決除去者而言（最高法院113年度台上字第1254號判決意旨參照）。查原告主張兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，即陷於不明確，致原告於僱傭契約之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決將之除去，是原告提起聲明第1項之確認之訴，揆諸前揭說明，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於109年2月1日受僱被告擔任「十二年國民教育新課綱計
畫」專任助理職務，雙方簽訂「國立北港高級農工職業學校勞動契約書」(契約期間：109年2月1日起至109年3月31日止)，同年度再續簽(下稱系爭勞動契約)，契約期間為109年4月1日起至109年12月31日止，原告表示曾對學校違反上級法令，提出意見，如於109年8月1日對學校教師楊豐佳同時擔任教務行政有違法兼任執行秘書。相關法令，不得核銷領取兼任費用等等，教務主任楊豐佳卻因此不滿原告，以不實情事上簽呈要求學校將原告解僱，學校遂於109年10月11日將原告解職，原告不服認為終止不生效力繼續上班，後於同年月18日到校上班時，桌子卻遭雜物堆滿，阻止原告上班，原告先向教育部國民及學前教育署(下稱國教署)申訴，後申請勞動檢查，才得知被告之教務主任楊豐佳以不實情事主張原告不能勝任，將原告解職(終止契約)，原告直到此時才知學校上情將原告解職，原告就此違法終止不服，以處理本件事物之被告及被告之教務主任楊豐佳為對造人，聲請勞資爭議調解，請求被告給付工資36萬元、撤銷解僱處分、退還溢繳勞健保費用及代墊款項1,264元，經雲林縣政府於110年6月25日進行調解，但調解不成立。是則兩造間之僱傭關係是否仍存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依系爭勞動契約行使權利負擔義務之法律上地位要有不安之狀態存在，而此種不安狀態得以本件確認判決予以除去，原告提起本件確認僱傭關係之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。㈡按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約，勞動基準法(下稱勞基法)第12條第1項第4款定有明文。是工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞基法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又該條款所稱之「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。惟原告並沒有任何違反勞動契約或工作規則，情節重大者，故被告對原告(免)職顯無理由。
㈢另為避免雇主以定期契約規避勞動法令中規範之義務，損害
勞工權益，勞基法第9條第1項將勞動契約分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約。有繼續性工作應為不定期契約。本案屬「不定期契約」，因當初109年2月僱用時，被告表示依每年經費核定將持續僱用，故在109年2月未簽訂契約，直到109年4月間被告之人員黃得時虛假意思表示，先要求原告簽訂109年2月1日至同年3月31日之契約，後再要求簽訂109年4月1日至同年12月31日之契約，惟先後兩次不同日期的要求，已證實本案屬「不定期契約」，亦可證明被告明示或默示承認，係依據計畫經費之核定辦理續聘。復又從執行計畫108年至109年3月間的成果報告第8頁「執行成果-工作内容(年/月份與日期)」證實執行期間展延，而是否展延是被告向國教署提出，故最終執行期程從3年展延到5年即所謂113年7月31日，被告自109年1月已知有展延情事，辦理期間從108年8月計算，被告又早已明知或可得而知，每年需要展延執行期間與人力需求，並要求原告額外執行校内教務處課務的工作内容，例如：學生期中、期末的事務，足見人力之需求，惟惡意以工作確不能勝任為解雇，造成原告工作年資、相關經歷累積等種種損害。是系爭勞動契約如為「不定期勞動契約」，原告自得請求至復職日為止之薪資。㈣原告並無被告所指摘之「工作不能勝任」之情形，被告解僱
原告並不合法：⒈依兩造所訂立之系爭勞動契約，仍係依照勞基法為兩造勞動
契約適用之法規，且被告109年9月29日港農人字第1090007210號函之說明欄記載：「一、依據勞動基準法第11條第1項第5款、第16條、第17條、本校勞動契約第8條第1項第3款規定、本校教務處109年9月14日簽陳暨本校人事室109年9月29日簽陳辦理」，故被告係依照勞基法第11條第1項第5款對原告為資遣。
⒉另案即臺中高等行政法院111年度訴字第59號案件提出之資料
，被告似有對原告有相關考核，然參該案111年6月28日準備程序筆錄第8頁：「(被告與原告所簽訂之勞動契約中，被告是根據哪個約定對原告為考核紀錄？)勞動契約(乙證2，本院卷第136頁)第6點工資部分，明定每年視工作表現及考評結果，依『教育部國民及學前教育署專案計畫專任助理人員工作酬金參考表』，適時調整薪資。故若無任何考核紀錄，即無從對原告調整薪資。」、「(此考核紀錄表與學校老師之考核紀錄表有無不同？)不同，考核記錄表只是參照公務人員平時考核表修改而成。」、「(考核後有無開會？)前任教務主任曾於考核後，找原告討論須改進之處。」、「(具體優劣事蹟是依據單位主管提供考核意見後記載，還是人事室逕行紀錄優劣事蹟？)單位主管提供考核意見後，簽會到人事室後，人事室才將優劣事蹟記載下來。」、「(有無如公務員考績會討論考核内容？)沒有，因原告不具備公務人員身分。」、「(被告於考核紀錄表相關註記之依據？考評依據？)依照勞動契約第6點約定，若表現優良，滿1年可予以晉級。因此需有每年相關的考核資料。」、「(依據勞動契約第6點約定，需有每年的工作表現與考評結果，但因國教署未對考評形式有所規定，故被告以專案助理考核表考評原告，考評後沒有開任何會議？)對，沒有開任何會議，因為原告非公務人員，不會進入公務人員考績會。」即可證明，被告並無相關授權依據可對原告為考核，其所憑之依據係調整薪資之考核依據，非就工作不能勝任考核依據之授權。⒊又被告提出之考核紀錄表係依照公務員考核紀錄修改而來，
然被告卻未依照公務人員考核相關規定給予原告救濟程序，雖被告稱前任教務主任曾於考核後，找原告討論須改進之處，然並未提出相關之證物舉證。故原告就係有何相關客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之情形，須待被告提出說明，並提出相關之舉證。退步言之，縱原告真有被告所指摘未通過考核之情形(僅假設語氣，原告否認之)，然被告是否有給予原告改善機會，並針對未通過考核情形，給予再次考核之機會，且未通過考核之原因係否為被告未盡力輔導或為相關訓練所致，亦或被告並未制定相關之考核流程，使相關之考核淪為被告恣意主觀認定原告有不能勝任工作事由之情，故得否僅以被告空口所稱之考核紀錄(且未提出相關證物佐證情形下)即認定原告有工作不能勝任之情形而資遣原告，其手段是否符合「解僱最後手段性原則」，堪非無疑。
㈤再僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意急於取得之利益，僱用人得由報酬額内扣除之(民法第487條)。被告於109年10月11日將原告解僱既非合法，則兩造間之僱傭關係仍繼續存在，依民法第487條前段規定，應認被告拒絕受領原告提供勞務，負受領遲延責任，是在被告再向原告表示欲再受領原告所提供勞務前，原告並無補服勞務之義務，並得向被告請求報酬。則被告仍應自109年10月11日起給付原告薪資至復職之前1日止，以原告年資2.8年計算，109年薪資應為3萬4,065元、110年薪資為3萬4,910元，111年薪資為3萬5,765元，故被告應給付原告已屆期薪資計87萬8,765元【自109年10月11日起至111年11月11日止共25個月，此段期間已屆期，計算式：(3萬4,065元×3)+(3萬4,910元×l2)+(3萬5,765元×l0)=87萬8,765元）】，並自111年12月11日起至原告復職之前1日止，應按月於次月11日給付原告薪資3萬5,765元，爰依法提起本件訴訟等語。
並聲明：⒈確認原告與被告間之僱傭關係存在。⒉被告應自111年12月11日起至原告復職之日止，按月於次月11日給付原告3萬5,765元，及自各期應給付日之翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告應給付原告87萬8,765元，及自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭勞動契約應屬定期契約：
⒈按勞基法第9條所稱之不定期勞動契約所需具備之「繼續性工
作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之内容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性(最高法院110年度台上字第17號民事判決意旨參照)。⒉本件「國立北港高級農工職業學校109年度專案助理甄選簡章
」明文記載：「一、依據：教育部國民及學前教育署108年5月7日臺教國署原字第1080051215A號函。」、「四、約僱期間：正取人員自實際到職日起至109年12月31日止。」、「
十二、注意事項：(三)聘用經費依據高級中等學校及特殊教育學校集中式特教班服務群課程中心工作計畫辦理，計畫補助終止，聘約即無條件終止。(四)專案助理視其工作狀況及考評結果決定是否續聘及調整薪資。」故被告係於109年度執行教育部108年度之上開函文，並已於甄選簡章明示勞動契約非具持續性，而有無條件終止之可能，於110年度是否仍有專案助理之需求尚未可知，顯然僱用專案助理僅為一時性需要或基於特定目的所需。又甄選簡章預先告知續聘及調薪之條件，僅為短時性需要或基於特定目的所需，故兩造所成立之系爭勞動契約，應屬「定期契約」無疑。
⒊縱系爭勞動契約為不定期契約，然勞動契約究為定期或不定
期契約，其區分實益在於勞工是否有工作期限及可否領取資遣費。本件被告係提早終止勞動契約並依法辦理資遣，故本件唯一爭點僅在被告提早終止勞動契約是否合法有據，倘被告提早終止勞動契約係合法有據，則系爭勞動契約縱為不分期契約，亦可提前終止。依據系爭勞動契約第8條記載：「有下列情事之一者，甲方得預告乙方終止本契約：三、乙方對於所擔任之工作不能勝任時。」本件原告確有不能勝任工作之情況，是系爭勞動契約自109年10月12日起即為終止，原告今再主張系爭勞動契約為不定期契約並無實益，其訴訟請求亦無依據。
㈡就確認僱傭關係存在部分：
⒈被告為辦理109年度工作計畫，與原告簽立系爭勞動契約，聘
用原告擔任專案助理，系爭勞動契約第6條第1項約定：「每年視工作表現及考評結果，依『教育部國民及學前教育署專案計畫專任助理人員工作酬金參考表』，適時調整薪資。」故被告為使是否需調整原告薪資一事有所憑據，於系爭勞動契約中約定每年將視原告之工作表現及考評結果適時調整薪資，並未逾越被告行使其固有考核權限之合理及必要範圍，被告自得以該約定作為考核原告之依據。
⒉被告為將專案助理每年工作表現及考評結果具體化，爰參照
公務人員平時成績考核紀錄表之格式，制定專案助理考核紀錄表，按月考核1次，由原告單位主管(即被告之教務主任)，依據專案助理當月工作表現之良莠，確實考核填載於專案助理考核紀錄表後，簽會人事室，再陳校長批示。專案助理考核紀錄表上之考核項目包括「工作知能及業務績效服務態度」等項目，與行政院及所屬各機關公務人員平時成績考核紀錄表之考核項目相似，且專案助理考核紀錄表係參照公務人員平時成績考核紀錄表之格式修改而成，故被告對於原告之考核近似於行政機關對於公務人員之考績評定，參酌司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由，法院就被告本於對業務的熟知及其專業所為之判斷，應予以適度的尊重，且被告就關於原告考核事項之決定，有判斷餘地，故對其判斷應採取較低之審查密度，僅於被告之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，方得予以撤銷。
⒊原告違反勞動契約或工作規則且情節重大，且確有「對於所
擔任之工作確不能勝任」之情形：⑴原告於工作期間屢違反工作規則，有原告109年3月及同年5月
至9月出勤記錄明細表可證，不容原告否認。又被告於109年8月專案助理考核紀錄表上之「個人重大具體優劣事蹟」欄位中，記載原告有「8/1以前帳目遲遲未清，藉故拖延」、「工作小組會議記錄、研習成果、研習資料E化皆未呈現，未能於要求時間内(3天)完成」、「對於團隊工作未能依會議決議執行、對於所交辦事項服從性不高」、「咨意妄為，自己做自認為的事，未透過會議討論便想做就做，造成團隊運作之困擾，與團隊伙伴執行業務窒礙難行，非常困擾。」、「假想請就請，未能先告知，細問之下根本沒有規畫，未能成事」等情形， 並綜合考量以上情事，於「單位主管綜合考評及具體建議事項」欄位中，記載「做事一意孤行，咨意妄為，嚴重影響團隊運作，交辦事項未能完成，實未能勝任此工作。」；被告另於109年9月專案助理考核紀錄表上之「個人重大具體優劣事蹟」欄位中，記載原告有「9/21忘刷證明放的是9/16的畫面圖檔，有魚目混珠之嫌」之情形，並於「單位主管綜合考評及具體建議事項」欄位中，記載「與團隊互動差，未能共事。」是原告確有「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形。
⑵且就109年8月及109年9月專案助理考核紀錄表上開「個人重
大具體優劣事蹟」之考核部分，原告前曾另案起訴對被告請求註銷，然臺中高等行政法院111年度訴字第59號判決認為：「原告並未提出足認其已有於時間内完成被告所交辦之『工作小組會議紀錄、研習成果、研習資料E化』之相關證據，且被告亦於本院行準備程序時，表示因原告出勤不正常，且已給與原告陳述意見之機會，原告屢次違反出勤規定且告誡後仍未改善，被告始給予申誡及小過之懲處，顯見被告所為之判斷，並非出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，且亦無恣意濫用及其他違法情事，故原告請求被告應註銷109年8、9月專案助理考核紀錄表『個人重大具體優劣事蹟』考核事項欄位中，指摘原告有關工作確不能勝任之記載，並無理由。」該案並業經最高行政法院以111年度上字第879號裁定駁回上訴確定在案。
⑶因原告對所擔任之工作確不能勝任，且因簽到退異常，被告
分別於109年9月11日、109年10月7日發布獎懲令對原告為申誡二次、記過二次之處分，並於109年9月29日發函通知原告於109年10月12日起終止系爭勞動契約，並辦理資遣，預告期間達12日，業已符合法律關係。是以自109年10月12日開始，系爭勞動契約已不復存在。
㈢原告請求給付自109年10月11日起至111年11月11日止之薪資及其後按月給付薪資部分：
因原告對所擔任之工作確不能勝任，故被告分別於109年9月11日、109年10月7日發布獎懲令對原告為申誡二次、記過二次之處分，並發函通知原告於109年10月12日起終止勞動契約並辦理資遣。是以自109年10月12日開始，系爭契約已不復存在。被告對原告終止系爭勞動契約確有其依據，並非恣意妄為，兩造間之僱傭關係既已不存在，則原告請求按月給付薪資亦無其依據等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告為辦理108年度「高級中等學校及特殊教育學校集中式特
教班服務群課程中心工作計畫」，於109年2月1日與原告簽立「國立北港高級農工職業學校勞動契約書」，該勞動契約書第1條之契約期間係自109年2月1日起至109年3月31日止。
㈡被告為辦理109年度「高級中等學校及特殊教育學校集中式特
教班服務群課程中心工作計畫」，於109年4月1日與原告簽立系爭勞動契約，續聘用原告擔任專案助理，系爭勞動契約第1條約定契約期間為109年4月1日起至109年12月31日止。
㈢被告前以109年9月11日港農人字第1090006652號令，以109年
3、5、6、7、8月份無正當理由合計22次簽到退異常，經勸導仍未經改善為由，對原告記申誡2次。又被告另以109年10月7日港農人字第1090007285號令，以經勸導仍未改善，於109年9月份無正當理由簽到退異常6次為由，對原告計過2次。
㈣被告前以109年9月29日港農人字第1090007210號函通知原告
，該函內容略以：「臺端對於所擔任之工作確不能勝任，自109年10月12日起終止勞動契約並辦理資遣」。
四、本院之判斷：㈠按不定期勞動契約屬繼續履行之契約關係，首重安定性及明
確性。其契約之存否，除涉及工資之給付、勞務之提供外，尚關係勞工工作年資計算、退休金之提撥、企業內部組織人力安排、工作調度等，對勞雇雙方權益影響甚鉅，一旦發生爭議，應有儘速確定之必要。參酌我國就退職(休)金或工資給付請求權、勞動契約之終止權分別設有短期時效或除斥期間之規定(民法第126條、勞基法第12條第2項、第14條第2項、第58條第1項)，德國勞動契約終止保護法(Kündigungsschutz)就勞工對解僱合法性之爭訟亦明定有一定期間之限制，益徵勞雇雙方是否行使權利不宜久懸未定。權利失效理論又係本於誠信原則發展而來，徵之民法第148條增列第2項之修法意旨，則於勞動法律關係，自無於勞工爭訟解僱之合法性時，特別排除其適用(最高法院110年度台上字第551號判決意旨參照)。經查，被告前係以109年9月29日港農人字第1090007210號函通知原告終止系爭勞動契約，該函內容略以：
「臺端對於所擔任之工作確不能勝任，自109年10月12日起終止勞動契約並辦理資遣」，有上開函文在卷可考(勞訴卷第213頁)。又系爭勞動契約約定之僱用期間亦僅為109年4月1日起至109年12月31日止，亦有系爭勞動契約附卷可參(中高行訴字第36卷第63頁)。然原告遲於111年9月16日始就本件向雲林縣政府申請勞資爭議調解，且於111年12月7日始起訴主張系爭勞動契約為「不定期契約」，而被告於2年前就系爭勞動契約所為之終止係不合法，向本院提起本件確認僱傭關係訴訟，有原告所提雲林縣政府勞資爭議調解紀錄(勞補卷第17頁至第18頁)及起訴狀之本院收文章(勞補卷第9頁)附卷可查，揆諸前揭說明，是否有「權利失效」之疑慮，似非無疑，先予敘明。
㈡次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止
勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又按勞基法第11條第5款之立法意旨重在勞工提供勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷，尤以勞工若涉及各項缺失行為時，更應整體評價綜合判斷，衡酌是否已達確不能勝任工作；且雇主如已善盡勞基法所賦予之各種手段，但勞工仍無法改善之情況，即客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，雇主即得終止勞動契約(最高法院111年度台上字第2785號判決意旨參照)。
㈢經查：
⒈被告為辦理109年度「高級中等學校及特殊教育學校集中式特
教班服務群課程中心工作計畫」，於109年4月1日與原告簽立系爭勞動契約，續聘用原告擔任專案助理，系爭勞動契約第1條約定之契約期間為109年4月1日起至109年12月31日止，有系爭勞動契約在卷可稽(中高行訴字第36號卷第63頁至第65頁)，另被告其後以109年9月29日港農人字第1090007210號函通知原告，該函內容略以：「臺端對於所擔任之工作確不能勝任，自109年10月12日起終止勞動契約並辦理資遣」，有上開函文附卷可憑(勞訴卷第213頁)，且為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡、㈣)。是被告應係以勞基法第11條第5款之事由終止兩造之系爭勞動契約，此部分事實，首堪認定。
⒉而查，原告於受僱期間曾於109年3月至8月間有22次簽到退異
常紀錄，被告並已將原告簽到退異常之情形，以109年9月2日港農人字第1090006273號函通知原告，促請原告說明簽到退異常原因及改進方法，並給予陳述意見的機會，然原告於109年9月間仍有簽到退異常6次之紀錄，被告並先以109年9月11日港農人字第1090006652號函，以109年3、5、6、7、8月份無正當理由合計22次簽到退異常，經勸導仍未經改善為由，對原告記申誡2次；再以109年10月7日港農人字第1090007285號函，以經勸導仍未改善，於109年9月份無正當理由簽到退異常6次為由，對原告計過2次，有被告所提原告之出勤紀錄明細表(勞訴卷第177頁至第193頁)、人事室109年9月1日簽呈(勞訴卷第195頁)、被告109年9月2日港農人字第1090006273號函(勞訴卷第197頁至第199頁)、原告之刷卡紀錄(勞訴卷第201頁)、被告109年9月30日港農人字第1090007261號函(勞訴卷第203頁)、被告上開人事令(勞訴卷第209頁、第211頁)在卷可按。參以被告之人事室主任曾威超於原告109年6月份考核紀錄表「會辦單位」一欄，亦記載：「有關紀員109年5、6月部份上班日未依規定簽到、退及請假未依規定程序辦理，已請紀員另案專簽處理」，有該月份之考核紀錄表在卷可佐（另案中高行訴字59號卷第229頁）。是原告於系爭勞動契約之存續期間，確有因簽到退異常，先經被告以書面獎懲申誡2次，然於同年9月間仍有簽到退異常情形，未見改善，續遭被告再以書面獎懲記過2次之情形，客觀上難認並無違反忠誠履行勞務給付義務之情狀存在。
⒊又依被告所提供原告於109年8月及同年9月之專案助理考核紀
錄表（勞訴卷第99頁至第101頁），關於考核項目之考核紀錄等級，考核項目均為E級（即表現多未達基本要求，經勸導仍未改進者），為最低之等級，原告之單位主管即教務處主任楊豐佳並有為綜合考評及具體建議事項，而此部分平時考核與公務人員之考績評定形式相似，涉及專業及工作能力之評價，倘非藉由親身經歷，並長期觀察部屬具體表現之單位主管為之，殊難正確判斷與綜合評價，具有高度之屬人性，應認有判斷餘地，須採取較低之審查密度，且依原告所從事專案助理之工作性質，特別強調其主管或團隊對其工作成果之專業、工作過程之自律，除非其判斷有違法或顯然不當外，該評核即應予尊重，法院自不宜於事後再對該平時考核之評定或機關依法所為之決定再予以實質妥當性之審究，或自行取代，以免妨礙機關及法人團體人事制度之自主性。且觀諸本件除原告之單位主管楊豐佳於109年8月份平時考核紀錄表綜合考評欄認為原告不能勝任此工作外，原告之前任單位主管黃得時，亦於原告之平時考核紀錄表綜合考評欄認為「紀助理無法融入處室，主觀意識強烈，無法溝通，覺得不適任」，有原告之109年7月份考核紀錄表在卷可參（另案中高行訴字59號卷第231頁），足見並非僅有同一單位主管認為原告不能勝任此項工作。況原告前以被告對其所為109年8月及同年9月考核紀錄表之「個人重大具體優劣事蹟」欄中記載「帳目未清，藉故拖延」、「研習資料E化皆未呈現，未能於要求時間內（3天）完成」、「對於所交辦事項服從性不高」、「未能依會議決議執行、咨意妄為，未透過會議討論」、「出差請假，未先告知」、「忘刷證明圖檔魚目混珠」等內容均為不實，以被告為該案被告，向臺中高等行政法院起訴請求被告應「註銷」其於109年8、9月專案助理考核紀錄表「個人重大具體優劣事蹟」考核事項欄位中，指摘其有關工作確不能勝任之紀錄，案經臺中高等行政法院審理後，認定「…顯見被告所為之判斷，並非出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，且亦無恣意濫用及其他違法情事」，因認原告上開請求並無理由而駁回原告之訴，該案雖經原告不服提起上訴，然亦經最高行政法院裁定駁回其上訴而確定，原告所提再審亦經駁回等情，有臺中高等行政法院111年度訴字第59號判決、最高行政法院111年度上字第879號裁定、臺中高等行政法院112年度再字第5號裁定、最高行政法院112年度聲再字第118號裁定附卷可參（勞訴卷第35頁至第53頁、第287頁至第296頁），且經本院調取該臺中高等行政法院111年度訴字第59號卷證核閱無誤(見影卷)，是臺中高等行政法院及最高行政法院均認定被告對於原告之考核紀錄並無不實考核之情形，此部分行政爭訟既經行政法院判決確定，已生既判力，基於違法性一元論，本院自應受其拘束，不得再為相反之認定。
⒋另原告前以被告之教務處主任楊豐佳及被告之人事室主任曾
威超，對其考核紀錄內容不實，又未詳實記錄原告之出勤紀錄，對原告為記過處分，致被告以原告確有不能勝任工作為由，終止系爭勞動契約並辦理資遣，主張楊豐佳、曾威超所為係故意不法侵害原告之工作權益，並以被告為該案被告，對被告起訴請求損害賠償，案經本院北港簡易庭審理後，以原告之請求無理由而判決駁回，雖經原告不服提起上訴，亦經本院第二審合議庭審理後認定：「系爭考核紀錄及系爭記過處分難認有不實之情事，被上訴人據以終止兩造間之系爭勞動契約，應屬合法」，駁回其上訴而確定等情，此亦有本院112年度國簡上字第1號民事判決在卷可查（勞訴卷第21頁至第33頁），並經本院職權調取該案卷宗核閱無誤(見影卷)，而該案所列重要爭點(109年8月、9月之考核紀錄是否為不實考核?109年間以刷卡為由為記過處分是否為不實記過?)，亦屬本案之爭點，相關爭點既於該案經法院進行調查及言詞辯論後做出判斷，雖因訴訟標的不同，經原告分別起訴，仍應有爭點效之適用，是亦難認被告有何故意不實考核不法侵害原告工作權益之情形。
⒌原告就此雖稱：被告並無相關授權依據可對原告為考核，其
所憑之依據係調整薪資之考核依據，非就工作不能勝任考核依據之授權等語。然查，依被告109年度專案助理甄選簡章第12點第(四)項規定：「專案助理視其工作情況及考評結果決定是否續聘及調整薪資。」(另案中高行訴字59號卷第134頁)，已有明確表明將視原告之工作情況進行考核，作為調整薪資及是否繼續聘用之依據。而被告所製作之制式考核紀錄表，既係依考核所需，參照公務人員平時考核表修改而成，為被告於另案審理時陳述綦詳(另案中高行訴字59號卷第205頁)，且就「考核項目」、「考核內容」、「考核紀錄等級」均有明確列載，該表後方並有等級如何評量之「附記」，考評方式尚屬明確。參以臺中高等行政法院111年度訴字第59號判決亦謂：被告為辦理109年度工作計畫，與原告簽立系爭勞動契約，聘用原告擔任專案助理，系爭勞動契約第6條第1項約定：「每年視工作表現及考評結果，依『教育部國民及學前教育署專案計畫專任助理人員工作酬金參考表』，適時調整薪資。」故被告為使是否需調整原告薪資一事有所憑據，於系爭勞動契約中約定每年將視原告之工作表現及考評結果適時調整薪資，並未逾越被告行使其固有考核權限之合理及必要範圍，被告自得以該約定作為考核原告之依據。是原告此部分之主張，尚非可採。
⒍原告雖又主張：被告提出之考核紀錄表係依照公務員考核紀
錄修改而來，然被告卻未依照公務人員考核相關規定給予原告救濟程序，縱有被告所指摘未通過考核之情形，然被告是否有給予原告改善機會，並針對未通過考核情形，給予再次考核之機會，又未通過考核之原因係否為被告未盡力輔導或為相關訓練所致，亦或被告並未制定相關之考核流程，是否符合「解僱最後手段性原則」，堪非無疑。惟按懲戒（包括解僱在內）處分之作成，固應具備實質正當性及符合比例原則，惟就實施懲戒之程序，法律未設明文規定，故雇主於作成包括解僱在內等懲戒處分前，除勞動契約或工作規則另有約定或規定外，尚無應遵循特定程序之義務(最高法院104年度台上字第2010號判決意旨參照)。參以原告之109年6月份考核紀錄表之「面談紀錄」欄記載：「請假問題：會改善」、「會議記錄：有在整理」，另原告之109年7月份考核紀錄表之「面談紀錄」欄記載：「對於請購與出席費無法溝通，堅持己見」，有原告之109年6、7月份考核紀錄表在卷可考（另案中高行訴字59號卷第229頁至第234頁），可見被告已有就先前工作情形及差勤違失情況，與原告有先行討論，並非未給予改善之機會，且原告係擔任特定計畫之專案助理，亦難認被告有其他安置之可能性，自難認被告有違反資遣之最後手段性。
⒎職是，被告既已於109年10月12日合法終止與被告之系爭勞動
契約，則兩造間已無任何契約關係存在，故原告針對其餘工資所為之請求，亦屬無據。
五、綜上所述，本件被告依勞基法第11條第5款規定，就兩造系爭勞動契約所為之終止，應屬適法，系爭勞動契約既於109年10月12日經被告合法終止，原告之其餘主張自屬無據。從而，原告依兩造間系爭勞動契約之法律關係，請求㈠確認原告與被告僱傭關係存在。㈡被告應自111年12月11日起至原告復職之日止，按月於次月11日給付原告3萬5,765元，及自各期應給付日之翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應給付原告87萬8,765元，及自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
勞動法庭 法 官 李承桓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 115 年 1 月 1 日
書記官 廖千慧