臺灣雲林地方法院民事判決114年度訴字第171號原 告 許又云訴訟代理人 蔡菘萍律師被 告 易于芳
易城瑋共 同訴訟代理人 劉烱意律師上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國114年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠分割前雲林縣○○市○○○段○○○○段0000地號土地（下稱母地1311
地號土地）為原告所有，往北有訴外人中華民國所有、行政院農業委員會農田水利署（下稱水利署）所管理之同段1320地號土地（下稱1320地號土地），再往北為被告所共有同段1305-29、1305-31地號土地（下稱1305-29、1305-31地號土地，合稱系爭2筆土地）。而母地1311地號土地為袋地，需依序往北通行1320地號土地所編定之斗六埤小給一之五渠道（測點為0＋507公尺～0＋513公尺，下稱系爭渠道）及系爭2筆土地，以聯絡北邊之道路。
㈡被告所有1305-29地號土地、部分的1305-31地號土地業經雲
林縣政府認定屬現有巷道，且已供公眾通行數十年，不料被告否認原告有通行權，拒絕讓原告通行，甚至在地面設置路障妨礙通行，被告設置路障之不當行為經雲林縣政府警察局斗六分局開立勸導單張貼於現場，要求被告除去路障。兩造就通行權問題多次協商未果，被告不僅否認原告有通行權存在，復阻礙通行，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且得以本件確認判決除去之，原告提起本件確認通行權存在，有即受確認判決之法律上利益。
㈢母地1311地號土地為袋地，原告已於民國112年2月10日將土
地信託登記辦理所有權移轉與台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀），嗣母地1311地號土地於113年4月26日分割出同段1311、1311-4、1311-5、1311-6、1311-7地號土地（下稱1311、1311-4、1311-5、1311-6、1311-7地號土地，合稱系爭1131地號等5筆土地），系爭1311地號等5筆土地仍是袋地，需依序往北通行1320地號土地及系爭2筆土地始能聯絡道路。就通行範圍以言，系爭2筆土地為現有道路，供人車通行多年，原告通行系爭2筆土地對土地整體而言乃屬損害最小處所。
㈣系爭2筆土地長期以來是附近居民前往雲林縣斗六市鎮東路39
巷(下稱鎮東路39巷)時通常必經之地段，經年均供不特定人經過，存有長期供公眾通行之事實，且歷時已久，於原告取得系爭1131地號等5筆土地前之歷任土地所有權人也是經由系爭2筆土地至道路，迄今數十年，未見被告爭執。又系爭1311地號等5筆土地前手即訴外人紀坤發，於該土地上有倉庫，平時由鎮東路39巷之鐵捲門進出，而鎮東路39巷業經雲林縣政府認定屬現有巷道，是1311地號土地為袋地，並無直接與道路連接，數十年來藉通過系爭2筆土地前往道路，且除原告外，歷任土地所有人也都是以相同方式通行，應已符合以通行為目的，繼續表現且歷時長久之要件，依民法第851條、第852條規定，及第772條準用第770條之規定，原告得因時效取得不動產役權，被告自有容忍原告通行且不得變更現狀、設置障礙物或為任何妨害原告通行之義務。
㈤退步言，若鈞院認原告未因時效取得不動產役權，然系爭2筆
土地有公用地役關係存在，參照大法官會議釋字第400號解釋理由及最高法院114年度台上字第208號判決意旨，可知1311地號土地與系爭2筆土地中間雖有系爭渠道，該渠道本有鋪設水泥設施以利紀坤發得通行至鎮東路39巷巷道，原告僅係依雲林縣政府城鄉發展處指示，為加強乘載力始重新鋪設板橋，意即原告重新鋪設板橋前，紀坤發本就可依原有之水泥設施，通行系爭2筆土地至鎮東路39巷巷道，益證系爭2筆土地供1311地號土地所有人通行已久甚明。其次，1305-31地號土地現況為現有道路，作為人及車輛通行使用，而1311地號土地為袋地，若通往道路必須經過系爭2筆土地，非僅為通行之便利或省時，且查1311地號土地歷任所有權人通行之初，被告並無阻止之情事，迄今已歷時數十年而未曾中斷，應已符大法官會議釋字第400號解釋所揭示之公用地役關係，而屬既成巷道，被告仍有忍受他人通行之義務且不得有任何妨礙通行之行為。
㈥原告聲請傳訊證人紀坤發以證明鎮東路39巷之巷道已經供公
眾通行達數十年之久，過往被告不曾阻礙1311地號土地前土地所有權人紀坤發通行系爭2筆土地，且紀坤發係透過鎮東路39巷對外連接交通，進而釐清原告已時效取得地役權及公用地役關係等待證事實。
㈦為此，依民法第787條、第788條第1項前段、第779條第4項、
第800條之1、第851條、第852條第1項及第772條準用第770條規定及公用地役法律關係，提起本件訴訟。㈧並聲明：
⒈確認原告對被告所有1305-31地號土地如雲林縣斗六地政事務
所（下稱斗六地政）113年11月27日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號1305-31⑴部分面積22平方公尺之土地有通行權存在。
⒉確認原告對被告所有1305-29地號土地如附圖所示編號1305-29⑴部分面積15平方公尺土地有通行權存在。
⒊被告應容忍原告在前二項通行權範圍之土地通行，且不得為設置障礙物或為其他妨礙、阻撓原告通行之行為。
二、被告則以：㈠系爭2筆土地均為被告共有，被告否認原告對系爭2筆土地有
通行權，蓋因系爭1311地號等5筆土地均係源自同一母地1311地號土地，依民法第797條第1項、第789條第1項規定，1311地號土地只能通行同樣源自母地分割而出之1311-4、1311-
5、1311-6、1311-7地號土地，不能通行被告所有系爭2筆土地。
㈡系爭2筆土地為被告之私設巷道，僅供被告通行之用，該巷道
為無尾巷，數十年人皆無他人通行，並非供不特定通行之巷道。又1320地號土地現況為水溝，如依原告所主張之北向通行方式即跨越1320地號土地上之水溝，架設箱涵供車輛通行，但箱涵結構強度、負重能力與一般道路不同，長期以此方式供人車通行往返，恐將發生坍塌風險，原告所主張之北向通行方案顯不可採。
㈢並聲明：如主文第一項所示。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第32-34頁）：㈠1305-29、1305-31地號土地部分：
分割前雲林縣○○市○○○段○○○○段0000地號土地於106年6月27日分割出1305-29地號土地，於108年3月25日分割出1305-31地號土地。被告現為分割後之1305-29、1305-31地號土地之共有人，權利範圍2分之1。
㈡1311地號土地部分：
⒈母地1311地號土地前為原告所有，於112年2月10日以信託原
因登記所有權人為台中商銀。母地1311地號土地於113年4月26日分割出系爭1131地號等5筆土地、同段1311-1、1311-3、1311-8、1311-9、1311-10、1311-11地號土地。
⒉分割後之1311、1311-4、1311-5、1311-6、1311-7地號土地
規劃興建地上建物，其中1311地號土地作為1311-4、1311-5、1311-6、1311-7地號土地上所興建建物之門前空地、車庫出入之用，即1311-4、1311-5、1311-6、1311-7地號土地得通行1311地號土地。
㈢鄰地即南邊之分割前雲林縣○○市○○○段○○○○段0000地號土地(下稱分割前1312地號土地)部分：
分割前1312地號土地為原告所有，於113年4月25日分割出同段1312（見六簡字卷第143頁）、1312-1、1312-2（見六簡字卷第145頁）、1312-3（見六簡字卷第147頁）、1312-4（見六簡字卷第149頁）、1312-5地號土地(下稱系爭1312地號等6筆土地)。
㈣1320地號土地為中華民國所有、管理者為水利署，其上編定系爭渠道，並設置水溝。
㈤訴外人姮興開發股份有限公司就斗六市鎮東路39巷（雲林縣
海豐崙段海豐崙小段1305-28、1307、1308、1305-29及部分1305-31地號土地）是否為現有巷道一節曾函詢雲林縣政府，雲林縣政府以113年5月31日府城都二字第1130047119號函覆說明二略以：依本府111年4月12日收件，收件編號000000000號之建築線指示（定）申請書圖標示該巷道為現有巷道，惟實際現有巷道範圍仍以鑑界或測量為準。
四、爭執事項（見本院卷第34、164-165頁）：原告主張系爭1311地號等5筆土地對被告所有系爭2筆土地有通行權，是否有理由？如有理由，可得通行之範圍為何？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其於系爭1311地號等5筆土地規劃興建建物，前開土地為袋地，對被告之系爭2筆土地享有通行權，惟經被告所否認，原告對系爭2筆土地是否有通行權存在即屬不明確，此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，應認原告提起本件確認通行權存在訴訟具有確認利益，先予敘明。㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第787條第1項、第2項前段、第800條之1分別定有明文。又通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地與周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法（最高法院111年度台上字第327號判決意旨參照）。次按民法第787條第1項所定袋地通行權，其目的在調和土地之相鄰關係，使土地與公路有適宜之聯絡，得為通常之使用。至是否有適宜之聯絡，而能為通常之使用，則應依其原有狀態判斷之。上訴人既依民法第787條第1項規定主張鄰地通行權，則其主張是否有理，自應斟酌上訴人之土地是否具備該通行權發生之要件（最高法院76年度台上字第2133號判決意旨參照）。換言之，土地原有狀態如與公路已有適宜之聯絡，得為通常之使用，即與民法第787條第1項所定之「袋地通行權」要件不符。再按數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地(民法第789條第1項立法意旨參照)。經查：
⒈系爭1311地號等5筆土地並未臨系爭2筆土地，中間尚隔有132
0地號土地，現況已鋪設水泥版橋，1311-4、1311-5、1311-
6、1311-7地號土地上現蓋有4戶連棟5層樓建築(下合稱系爭建物)等情，經本院斗六簡易庭法官會同兩造與斗六地政測量人員履勘現場屬實，有現場照片、勘驗筆錄及國土測繪圖資服務雲網路地籍圖資料附卷可參（見六簡字卷第95-115頁、本院卷第145頁），此部分事實應可認定。次查，1320地號土地為中華民國所有，管理者為水利署，其上編定系爭渠道，並設置水溝。原告向水利署申請就系爭渠道兼作架設橋涵供住宅通行使用，使用面積21平方公尺，並已施設完畢，經水利署查驗通過等情，有1320地號土地登記資料、水利署111年7月29日農水雲字第1116606700號函、111年9月5日農水雲字第1116607039號函及施工記錄相片在卷可憑（見六簡字卷第37、151頁、本院卷第67-69、71-72頁），而依上開水利署111年7月29日農水雲字第1116606700號函記載：「本署爰同意許可自111年7月29日起至131年7月29日止」、「本許可函僅做道路通行使用，不得作為指定建築線或法定空地」等語（見本院卷第68頁），足徵系爭1311地號等5筆土地雖與1320地號土地相鄰，但水利署已明文禁止指定建築線。
又坐落於1311-4、1311-5、1311-6、1311-7等地號土地上之系爭建物，係以雲林縣斗六市鎮東路81巷(下稱鎮東路81巷)現有巷道中心線退縮3公尺為建築線，故其建築線並非指定在鎮東路39巷上，上情亦有雲林縣政府114年4月24日府城都二字第114523560號函可明（見本院卷第150-158頁），足認系爭1311地號等5筆土地業已指定建築線並起造房屋，並無不能供原告為建築之通常使用之情形，原告聲請傳喚訴外人即雲林縣政府職員廖健南、周太郎就上開土地建築線指定位置一節作證，自無調查必要。
⒉原告雖主張1311-4、1311-5、1311-6、1311-7地號土地上之系爭建物其出口方向為面向系爭2筆土地，需依序經由1311地號土地及被告所有系爭2筆土地往北經鎮東路39巷對外通行等語，並提出地籍圖謄本、通行範圍示意圖、現場照片、施工紀錄相片為證（見六簡字卷第33、41、215頁、本院卷第61-63、71-72頁）。惟查，母地1311地號土地前為原告所有，於113年4月26日分割出系爭1311地號等5筆土地及同段1311-1、1311-3、1311-8、1311-9、1311-10、1311-11地號土地，分割前1312地號土地亦為原告所有，於113年4月25日分割出系爭1312地號等6筆土地，有前開土地查詢資料可考，且為兩造所不爭執（見六簡字卷第125-149頁、不爭執事項㈡、㈢）。可見母地1311地號土地與分割前1312地號土地原均屬原告所有，且上開兩筆土地相鄰，則系爭1311地號等5筆土地本可經由南側之分割前1312地號土地往鎮東路81巷出入，並無無法通行之問題，此亦有國土測繪圖資服務雲地籍圖及空照圖附卷可參(見本院卷第145頁)。原告明知北邊分割後之系爭1311地號等5筆土地無臨接現有巷道，仍執意將建物大門設計向北，而未預留系爭1311地號等5筆土地得出入之通路，此乃原告為求經濟利益選擇之結果，若因此導致系爭1311地號等5筆土地無法再藉由南側土地對外通行，應認為原告可得預見或得事先安排，參諸前揭民法第789條第1項立法意旨，原告應僅得通行其曾所有之母地1311地號土地及分割前1312地號土地聯外通行，其任意行為所生之不利益當不能要求分割地當事人間以外之周圍地所有人負擔。又雲林縣○○市○○○段○○○○段000000地號土地(下稱1311-3地號土地)係自母地1311地號土地分割出來，並以贈與為原因登記予目前的所有權人，現況為巷道，往南連接鎮東路81巷等節，有1311-3地號土地查詢資料、現況照片及國土測繪圖資服務雲網路地籍圖資料附卷可參（見六簡字卷第109頁、本院卷第138、140、145頁），則系爭1311地號等5筆土地亦可經由分割地即1311-3地號土地通行至鎮東路81巷，即非袋地，原告主張系爭1311地號等5筆土地須通行系爭2筆土地才能對外連接道路等語，並不可採。
⒊原告復主張系爭1311地號等5筆土地數十年來皆通過系爭2筆
土地前往道路，依民法第851條、第852條規定，及第772條準用第770條之規定，因時效取得對系爭2筆土地之不動產役權等語。按因時效完成而取得不動產役權或其登記請求權者，必須以行使不動產役權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，否則即無從因時效而取得前開權利。又若因取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為不動產役權人而已，並非即取得不動產役權，在其未依法登記為物權權利人之前，自不能本於不動產役權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。依上說明，原告依舉證責任原則，應就時效取得不動產役權之成立要件即原告係以行使不動產役權之意思，10年間以和平、繼續、表見（公然）之狀態，占有被告系爭2筆土地供自己不動產通行之用，且其占有之始為善意並無過失等事實負舉證之責，又原告迄未登記為系爭2筆土地之不動產役權人，自不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有，原告主張，委無可採，其聲請傳喚紀坤發就系爭2筆土地是否已供系爭1311地號等5筆土地通行多年一節作證，無調查必要。
⒋至於原告主張系爭2筆土地屬現有巷道，已成立公用地役關係
，其經由系爭2筆土地通行為對周圍地侵害最小、最適宜之通行處所及方法等語。惟既成巷道之通行屬公用地役之公法上關係，與私法上通行權之性質不同。當事人不得本於公用地役權關係，於民事訴訟程序請求確認其通行權存在（最高法院89年度台上字第2500號、111年度台上字第121號判決意旨參照）。揆之上開說明，因公用地役關係之對象係不特定之公眾，且不以供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上不動產役權之性質不同。而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，是以，縱然原告主張其通行既成巷道之利益受到侵害一節屬實，原告亦不得本諸公用地役關係，依民事訴訟程序請求保護，僅得由地方政府以公權力加以排除，倘有爭議，應循行政爭訟程序處理（最高法院90年度台簡上字第15號裁定參照）。從而，原告執此主張就系爭2筆土地具袋地通行權，尚屬無據。至於原告所引最高法院114年度台上字第208號判決見解，然前述民事判決之事實為被上訴人即原審原告依民法第767條第1項前、中段規定訴請上訴人即原審被告除去柏油路面，交還土地，顯與本件事實迥異，自無從援用，為其有利之認定，併此說明。
㈢綜上，原告使用之系爭1311地號等5筆土地可往南經由同段13
11-8、1311-9、1311-10、1311-11地號土地及系爭1312地號等6筆土地通行至鎮東路81巷，亦可經由1311-3地號土地通行至鎮東路81巷，並非袋地，且系爭1311地號等5筆土地規劃興建地上建物，目前亦無不能為通常使用之情形，則原告依民法第787條、第788條第1項前段、第779條第4項、第800條之1、第851條、第852條第1項、第772條準用第770條規定及公用地役法律關係，主張對系爭2筆土地有通行權存在，並請求被告應容忍原告在其主張之通行權範圍之土地通行，及不得為妨礙、阻撓原告通行之行為，均屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第787條、第788條第1項前段、第779條第4項、第800條之1、第851條、第852條第1項規定、第772條準用第770條規定及公用地役法律關係，請求確認其就被告所有1305-31地號土地如附圖所示編號1305-31⑴部分面積22平方公尺、1305-29地號土地如附圖所示編號1305-29⑴部分面積15平方公尺之土地有通行權存在；被告應容忍原告在前項通行權存在範圍之土地通行，且不得設置障礙物或為其他妨礙、阻撓原告通行之行為，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，故不予逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡碧蓉
法 官 李承桓法 官 林珈文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(並附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
書記官 陳宛榆