臺灣雲林地方法院民事判決114年度訴字第289號原 告 林子義
林慧芸共 同訴訟代理人 顏永青律師被 告 李怡瑾
林建宏廖清齊李幸宜上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國114年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李怡瑾應將坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地上如附表編號1所示抵押權塗銷。
被告林建宏應將坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地上如附表編號2所示抵押權塗銷。
被告廖清齊應將坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地上如附表編號3所示抵押權（標的登記次序0043、0044，設定權利範圍16分之6）塗銷。
被告李幸宜應將坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地上如附表編號4所示抵押權（標的登記次序0043、0044，設定權利範圍16分之6）塗銷。
訴訟費用由被告李怡瑾、林建宏、廖清齊各負擔13分之4、被告李幸宜負擔13分之1。
事實及理由
壹、程序方面：
一、因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原告起訴請求被告將坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地（重測前為大東段大東小段88之4地號土地，下稱系爭土地）上之抵押權登記予以塗銷，係屬因不動產物權涉訟，專屬不動產所在地之法院管轄，本院自有管轄權，合先敘明。
二、被告林建宏、李幸宜未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告為兄妹，於民國103年11月4日繼承取得父親即訴外人林
木能所有系爭土地、應有部分16分之6（原告各所有16分之3），並於104年6月5日完成登記，系爭土地上存有權利人為被告如附表所示之抵押權。
㈡如附表所示抵押權擔保債權之清償期間分別於84年2月25日、
同年5月9日屆至，然被告李怡瑾、林建宏之前手（按被告林建宏係於109年10月22日以分割繼承為原因登記）並未於99年2月24日前；被告廖清齊、李幸宜亦未於99年5月8日前，向林木能主張清償債權，則上開債權之請求權已因時效而消滅。如附表所示抵押權所擔保債權之請求權消滅後，被告李怡瑾、林建宏之前手未於104年2月24日前；被告廖清齊、李幸宜未於104年5月8日前，向林木能、原告主張權利、行使抵押權，如附表所示之抵押權依法業已消滅，爰依民法第767條、第860條、第880條規定，請求被告塗銷抵押權設定登記。並聲明：如主文所示。
二、被告方面：㈠被告李幸宜、林建宏均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告李怡瑾則以：因林木能向我借200萬元而設定抵押權，十
幾年前有以電話聯絡林木能，一開始有接電話，後來去他家也找不到人，失去聯絡。我不知道他已經死亡，也不知道繼承人是誰，所以沒向原告主張權利，希望原告多少還我錢或用系爭土地抵償等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告廖清齊則以：因林木能向我借200萬元而設定抵押權，我
有跟被告李怡瑾去找林木能，都找不到他，之前我有拍賣抵押物，但因第三拍價格太低所以撤回執行。法拍後曾電話聯絡林木能，他答應要處理，但後來都沒有。我不知道他已經死亡，也不知道繼承人是誰，所以沒向原告主張權利，希望原告多少還我錢或用系爭土地抵償等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告為系爭土地之共有人，應有部分各為16分之3，均係以繼承為原因於104年6月5日登記。
㈡系爭土地其上登記如附表所示之抵押權，抵押權人為被告等
人，如附表所示抵押權擔保債權之清償日期為84年2月25日、84年5月9日。
㈢被告廖清齊、李幸宜於84年間聲請拍賣抵押物，經本院於84
年12月15日以84年度拍字第712號裁定准予拍賣系爭土地及重測前同段88之2地號土地。被告廖清齊、李幸宜繼於85年1月5日間聲請強制執行拍賣抵押物（本院85年度執字第61號），被告李怡謹及訴外人林國春同為抵押權人，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，上開執行事件於85年6月10日撤回執行而終結。
㈣被告李怡謹、廖清齊於上開執行事件撤回後，未向林木能、
原告為請求或起訴（包括與起訴有同一效力之事項），亦無行使如附表所示之抵押權。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：被告對於林木能之480萬元、300萬元債權是否已罹於15年時效期間及擔保上開債權之抵押權是否已罹於5年除斥期間？
五、茲論述如下：㈠被告林建宏、李幸宜部分：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條
第1項中段定有明文，又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。請求權，因十五年間不行使而消滅。民法第880條、第125條前段亦有明文。⒉經查，依系爭土地登記第一類謄本所示，如附表編號2、4所
示抵押權所擔保之債權清償日期分別為84年2月25日、84年5月9日，原告主張如附表編號2、4所示抵押權所擔保之債權請求權別於99年2月26日、99年5月11日即已罹於15年之消滅時效（原告雖主張時效期間末日為99年2月24日、同年5月8日，應為誤算，爰予更正，下同），故被告林建宏之前手、李幸宜最晚應分別於該消滅時效完成後5年之除斥期間內（即分別於104年2月26日、104年5月11日以前），分別實行如附表編號2、4所示抵押權以保其債權，然被告林建宏之前手、李幸宜並未實行等節，業據其提出系爭土地登記第一類謄本為證，而被告林建宏、李幸宜已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1 項之規定，應視同自認，故原告主張自堪信為真實，如附表編號2、4所示抵押權業因時效完成而消滅乙節，洵堪認定。
⒊原告為系爭土地之共有人，有系爭土地登記第一類謄本在卷
可憑，如附表編號2、4所示抵押權業因除斥期間之經過而消滅，而被告林建宏、李幸宜迄未予以塗銷，依社會上一般交易習慣，如附表編號2、4所示抵押權登記對於土地客觀交換價值有負面影響，影響原告所有權之完整，自屬對其所有權之妨害至明。則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告林建宏、李幸宜應分別將系爭土地上如附表編號2所示抵押權、如附表編號4所示抵押權（標的登記次序0043、0044，設定權利範圍16分之6）之登記塗銷，於法自屬有據，應予准許。
㈡被告李怡謹、廖清齊部分：⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權
可行使之日起算；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項、第2項第5款、第136條第2項、第137條第1項分別定有明文。
⒉經查，依系爭土地登記第一類謄本所示，如附表編號1、3所
示抵押權所擔保之債權清償日期分別為84年2月25日、84年5月9日，原告主張如附表編號1、3所示抵押權所擔保之債權請求權分別於99年2月26日、99年5月11日即已罹於15年之消滅時效，故被告李怡謹、廖清齊最晚應分別於該消滅時效完成後5年之除斥期間內（即分別於104年2月26日、104年5月11日以前），分別實行如附表編號1、3所示抵押權以保其債權，然被告李怡謹、廖清齊並未實行等節，業據其提出系爭土地登記第一類謄本為證，被告李怡謹、廖清齊固辯稱曾於84年間聲請拍賣抵押物裁定(84年度拍字第712號裁定)，嗣被告廖清齊持該裁定於85年1月5日向本院聲請強制執行拍賣系爭土地(85年度執字第61號)，後於85年6月10日撤回執行，後經電請林木能還款，雖經其允諾還款卻未為之，且無法尋獲林木能請求還款，希望原告能還錢或以系爭土地抵償債務等語，而原告就被告李怡謹、廖清齊上開所辯曾持本院84年度拍字第712號裁定，聲請本院強制執行拍賣系爭土地，嗣於85年6月10日撤回執行之事實，並不爭執，可知被告李怡謹、廖清齊確於85年1月5日對如附表編號1、3所示抵押權所擔保之債權為強制執行，依法已發生時效中斷之效力，然因於85年6月10日撤回執行，依上開規定視為不中斷，被告李怡謹、廖清齊復未主張及證明其另有中斷時效之事由，是如附表編號1、3所示抵押權所擔保之債權請求權分別於99年2月26日、99年5月11日即已罹於15年之消滅時效，故原告主張附表編號1、3所示抵押權所擔保之債權請求權已因罹於時效而消滅，堪認有據。
⒊次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。復按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，此為民法第880條所明定。經查，如附表編號1、3所示抵押權所擔保之債權請求權分別於99年2月26日、99年5月11日罹於時效，被告李怡謹、廖清齊復分別未於消滅時效完成後5年內即104年2月26日、104年5月11日以前行使抵押權，則原告主張如附表編號1、3所示抵押權已因除斥期間經過不實行而消滅，亦屬有據。又如附表編號1、3所示抵押權既已因除斥期間經過不實行而消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告李怡謹、廖清齊應分別將系爭土地上如附表編號1所示抵押權、如附表編號3所示抵押權（標的登記次序0043、0044，設定權利範圍16分之6）之登記塗銷，於法即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第880 條規定，請求被告李怡瑾、林建宏、廖清齊、李幸宜應分別將系爭土地上如附表編號1、2、3（標的登記次序0043、0044，設定權利範圍16分之6）、4（標的登記次序0043、0044，設定權利範圍16分之6）所示抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項後段。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 林家莉附表編 號 抵押權人 標的所有權人 及權利範圍 登記 次序 抵押權登記事項 1 李怡謹 林子義16分之3 林慧芸16分之3 0000 0000 登記日期：83年11月28日 登記字號：南地登普字第008225號 權利人：李怡謹 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：480萬元 存續期間：83年11月25日至 84年2月25日 清償日期：84年2月25日 債務人：林木能 標的登記次序：0043、0044 設定權利範圍：16分之6 設定義務人：林木能 2 林建宏 林子義16分之3 林慧芸16分之3 0000 0000 登記日期：109年10月22日 登記字號：南資字第047960號 權利人：林建宏 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：480萬元 存續期間：83年11月25日至 84年2月25日 清償日期：84年2月25日 債務人：林木能 標的登記次序：0043、0044 設定權利範圍：16分之6 設定義務人：林木能 3 廖清齊 林建宏16分之3 林子義16分之3 林慧芸16分之3 0000 0000 0000 登記日期：84年2月11日 登記字號：南地登普字第000669號 權利人：廖清齊 債權額比例：5分之4 擔保債權總金額：300萬元 存續期間：84年2月9日至 84年5月9日 清償日期：84年5月9日 債務人：林木能 標的登記次序：0023、0043、0044 設定權利範圍：16分之9 設定義務人：林木能 4 李幸宜 林建宏16分之3 林子義16分之3 林慧芸16分之3 0000 0000 0000 登記日期：84年5月24日 登記字號：南地登普字第002911號 權利人：李幸宜 債權額比例：5分之1 擔保債權總金額：300萬元 存續期間：84年2月9日至 84年5月9日 清償日期：84年5月9日 債務人：林木能 標的登記次序：0023、0043、0044 設定權利範圍：16分之9 設定義務人：林木能