臺灣雲林地方法院民事判決114年度訴字第350號原 告 吳明石
吳啓銘兼 上一人訴訟代理人 吳明祥被 告 林順芝
施江貴宮上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國114年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林順芝應將如附表編號一所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告施江貴宮應將如附表編號二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件原告係主張抵押權所擔保之債權不存在或已因時效屆滿而消滅，依法請求塗銷不動產之抵押權設定登記，自屬因不動產物權而涉訟，又該不動產係坐落在雲林縣，自應專屬於該不動產所在地法院即本院管轄，合先敘明。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告吳明祥、吳啓銘為雲林縣○○鄉○○段00000地號土地（應有部分各2分之1）之所有權人，原告吳明石為雲林縣○○鄉○○段00000地號土地（應有部分全部）之所有權人（上開2筆土地合稱系爭土地）。系爭土地共同設定如附表編號一所示第一順位抵押權（下稱系爭抵押權①）予被告林順芝，然系爭抵押權①並無擔保債權存在，縱有擔保債權存在，因系爭抵押權①存續期間為民國72年12月15日至74年12月15日，清償日期為74年12月15日，是系爭抵押權①所擔保債權之消滅時效期間應自74年12月15日起算，至多於89年12月15日即已因時效完成，而被告林順芝亦未於時效完成後5年內行使其抵押權，是系爭抵押權①於94年12月15日已因除斥期間經過而消滅；另系爭土地共同設定如附表編號二所示第二順位抵押權（系爭抵押權②）予被告施江貴宮，然系爭抵押權②並無擔保債權存在，縱有擔保債權存在，因系爭抵押權②爲普通抵押權，則自82年11月15日設定登記起，債權請求權已可請求，至多於97年11月15日即已因時效完成，而被告施江貴宮亦未於時效完成後5年內行使其抵押權，是系爭抵押權②於102年11月15日已因除斥期間經過而消滅。又因系爭抵押權①、②設定尚未塗銷，有礙原告系爭土地之所有權並侵害原告之管理權益，爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，並請求擇一為有利之判決。並聲明：被告林順芝、施江貴宮應分別塗銷如附表所示編號一、二之抵押權登記。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、經查，原告主張系爭土地有分別設定系爭抵押權①、②之事實，業據其等提出系爭土地之登記第一類謄本為證，足信為真正。又原告主張系爭抵押權①、②擔保之債權並不存在乙節，自應由被告舉證證明該擔保債權存在，而本件被告經本院合法通知，均未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀就原告之主張為任何之否認、爭執或陳述，更未提出任何證據舉證證明其對原告存有債權，依民事訴訟法第280條第3項，視同自認，是本院綜上調查證據之結果，堪信原告之主張為真實。
㈡、再查，原告主張系爭抵押權①、②所擔保之債權不存在等情，被告未舉證有何擔保債權存在，業如上述，則系爭抵押權①、②所擔保之抵押債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權①、②即不成立，系爭抵押權①、②之登記即有妨害原告所有權之虞。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權①、②登記，則屬有據。
㈢、至原告主張系爭抵押權①、②已因罹於時效而消滅，因其等係與主張擔保債權不存在，請求本院擇一而為勝訴判決，本院業已依抵押權從屬性，認定系爭抵押權①、②不存在，自無再就系爭抵押權①、②是否罹於時效乙節為調查，併此敘明之。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告林順芝、施江貴宮應分別將系爭抵押權①、②登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
書記官 沈菀玲附表：
編號 抵押權設定標的 設定權利範圍 抵押權登記內容 一 雲林縣○○鄉○○段00000地號土地 4分之1 ⒈權利種類：抵押權 ⒉收件年期：72年 ⒊字號：（空白）字第003786號 ⒋登記日期：72年12月19日 ⒌登記原因：設定 ⒍權利人：林順芝 ⒎債權額比例：全部 ⒏擔保債權總金額：本金最高限額200萬元 ⒐存續期間：自72年12月15日至74年12月15日 ⒑清償日期：74年12月15日 ⒒債務人及債額比例：林德顯、林陳尾 ⒓設定義務人：林陳尾 ⒔共同擔保地號：仁德段161、161-2、161-3、161-4、161-5、161-7 雲林縣○○鄉○○段00000地號土地 4分之1 二 雲林縣○○鄉○○段00000地號土地 48分之12 ⒈權利種類：抵押權 ⒉收件年期：82年 ⒊字號：北地普字第016425號 ⒋登記日期：82年11月15日 ⒌登記原因：設定 ⒍權利人：施江貴宮 ⒎債權額比例：全部 ⒏擔保債權總金額：400萬元 ⒐存續期間：不定期限 ⒑清償日期：依照各個契約約定 ⒒債務人及債額比例：林德顯、林陳尾 ⒓設定義務人：林陳尾 ⒔共同擔保地號：仁德段161、161-2、161-3、161-4、161-5、161-7 雲林縣○○鄉○○段00000地號土地 48分之12