臺灣雲林地方法院民事判決114年度訴字第301號原 告 陳銘龍
陳時億陳定泰陳春梅
陳韻蓉陳薇伊陳姿吟陳秋蘭陳秋盆共 同訴訟代理人 邱皇錡律師
丁詠純律師原 告 翁李菊合
李菊腰李錦華楊李剪陳李菊葱李玉秀陳碧常陳碧珠陳啟章陳謝鶯被 告 祭祀公業李乖法定代理人 江李實即李實特別代理人 江正雄訴訟代理人 黃英傑律師上列當事人間請求確認土地所有權存在等事件，本院於民國115年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對附表1所示土地有公同共有所有權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。經查，原告起訴時聲明：㈠確認原告陳銘龍、陳時億及陳啟南對附表1所示土地（下合稱系爭土地)有公同共有之所有權存在、㈡確認被告對系爭土地之所有權不存在。嗣於民國114年8月31日具狀變更聲明為：確認原告對系爭土地有公同共有所有權存在，乃屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。
二、次按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照）。本件起訴時僅由原告陳銘龍、陳時億、陳啟南起訴，然所主張確認系爭土地之公同共有所權，屬訴外人即被繼承人陳新來之全體繼承人公同共有，本院乃依原告之聲請，於114年12月31日裁定命翁李菊合、李菊腰、李錦華、楊李剪、陳李菊葱、李玉秀、陳碧常、陳碧珠、陳秋蘭、陳秋盆、陳啟章、陳謝鶯於裁定送達後7日內追加為原告，然逾期未聲請追加為原告，依民事訴訟法第56條之1第1項規定，應視為其等已一同起訴，而同為原告。
三、原告陳啟南於本件繫屬中之114年7月5日死亡，其繼承人為陳定泰、陳春梅、陳韻蓉、陳薇伊、陳姿吟，均未拋棄繼承等情，有除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表附卷可憑，原告具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
四、原告翁李菊合、李菊腰、李錦華、楊李剪、陳李菊葱、李玉秀、陳碧常、陳碧珠、陳啟章、陳謝鶯，經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告有確認利益：
⒈所謂確認利益，專以原告主張其有法律上之權利而遭被告否
認，得由法院以判決將此遭否認之狀態除去者，即足當之。原告等人之被繼承人陳新來於日據時代向被告買受系爭土地，因故未完成所有權人變更登記致系爭土地仍登記為被告所有。惟因日據時代民法並不以登記為受讓不動產物權之生效要件，於法原告因繼承而屬系爭土地之真正所有權人。被告之派下代表即本件特別代理人江正雄向雲林縣古坑鄉公所陳報被告相關資料，將系爭土地列入被告之派下財產，前經原告陳時憶於30日內異議，復為江正雄申復反對，被告否認原告繼承取得系爭土地之所有權，是原告之所有權存否因而不明，顯致原告在私法上地位有受侵害危險，而此項危險得以對被告之確認判決加以除去，是原告對被告提起本件確認之訴，容有即受確認判決之法律上利益。被告雖主張原告就本件無確認利益，惟本件確認訴訟並非無實益，理由除被告否認原告之所有權存在，原告所有權存在法律上之危險，本即有確認之利益外，被告如欲對原告本於民法第767條訴請原告拆屋還地，原告經此訴訟若能確認有所有權存在，即能阻卻被告拆屋還地之請求，顯有訴訟之實益存在。至是否可因時間經過而拒絕給付，與上開確認利益之判斷標準全無關聯，被告所辯其可主張時效抗辯，原告並無確認利益等語即屬無據。
⒉至系爭土地其中81地號土地（下稱81地號土地），係由陳新
來之子陳啓明於48年出賣並交付予訴外人鍾和使用，惟該時非若日據時期合意即生物權移轉效力，仍須辦理登記，原告故連同81地號土地先主張權利，待確認權利存在後，原告將依先人約定處理。又81地號土地，被告主張原告已出讓權利給鐘和，因為同樣是沒有登記的買賣契約，何以81地號土地即為有效，其餘土地則為無效，更何況81地號土地交易是發生在國民政府來台之後，其餘土地的交易是發生在日據時期，可見被告以此所為之抗辯自相矛盾。㈡系爭土地於日據時代原為被告所有，時任管理人李氏實（即
李實，後冠夫姓為江李實，下稱李實），經由訴外人即中人（即仲介）李牛介紹，代理被告於昭和5年（即19年）7月1日與訴外人即陳新來之父陳開鳳訂立原證5土地予約賣渡証，由陳開鳳預約買受系爭土地，同年11月19日陳開鳳另與李牛簽訂「差入証」，約定上開陳開鳳向被告買受系爭土地部分「…若是土地能得解決清楚之時…」，原為「若是土地能得移轉登記清楚之時」，可推知陳開鳳與被告簽訂買賣預約，應係當時因故不能或無法辦理移轉登記，故雙方合意修正契約文字，改用「解決」一語，以避免契約不能履行。
㈢昭和19年（即33年）2月1日，改由陳新來與被告成立正式買
賣契約即原證7土地賣渡證，約定系爭土地買賣價金為「參百參拾參円參拾錢」（333円30錢），其中最末行將原本買受人陳「開鳳」塗改為陳「新來」，且於上方記載「貳字訂正」並蓋印李氏實之大氏印（下稱大氏章)，可見買受人為陳新來。嗣訴外人即李實之長男江其來交付其具名為立會人之文書予陳新來，上載系爭土地之地號，並於第一點敘明「前記土地賣渡代金參百參拾參円參拾錢」等語，此與原證7土地賣渡證所載價金互核一致，益證陳新來與被告簽訂土地賣渡證所買賣土地即為不動產表示（即原證8）載明之系爭土地，是陳新來於昭和19年間確實買受系爭土地，應堪信實。且查，被告因出售系爭土地與陳新來，便將系爭土地所有權狀正本（收件、核發日期均為35年7月21日、36年5月16日）交付陳新來。又因陳新來買受系爭土地，故雖土地未完成移轉登記，不論地價稅或田賦均向原告方徵收，其中部分田賦代金繳納通知單甚以陳新來為被告管理人，由原告方實際繳納系爭土地稅捐之事，亦可證明陳新來確實為實際權利人。
㈣時至41年12月13日，被告藉故不配合辦理，陳新來尚向臺灣
嘉義地方法院聲請調解，請求被告移轉系爭土地所有權與陳新來，其當時必出於其已於昭和19年買受系爭土地，於國民政府來台後卻遲能取得土地所有權登記，始至法院聲請調解，由此觀之，陳新來於日據時代即買受系爭土地之事實，實屬信而有徵。
㈤按臺灣在日據時期，依當時有效之法律，物權之設定及移轉
，僅因當事人雙方意思表示一致，即生物權設定或移轉之效力，並不以登記為生效要件。至於臺灣光復後，仍依據日據時期之土地登記簿不符真實情形之登記，亦不影響日據時期已發生之物權得喪變更之效力（最高法院85年度台上字第2466號判決要旨參照），陳新來於昭和19年間買受系爭土地即因買賣取得系爭土地之所有權，死亡後其對系爭土地所有權由原告依法繼承而公同共有，目前雖仍以被告為登記之所有權人，惟依上開最高法院判決要旨，仍不影響被告已將所有權移轉陳新來，是原告訴請確認對系爭土地所有權存在，於法自屬有據。
㈥退萬步言，縱被告性質上屬公同共有財產，被告管理人出售
並交付系爭土地欠缺處分權一事，陳新來屬善意之交易相對人，其信賴日據時期土地登記謄本記載、交易時李實以被告之管理人名義出面與其成立買賣契約、交付系爭土地，並尚有中人李牛參與及第三人專業代書林雨水、吳進財、吳烏取等人為雙方擬定書面契約，李實更將系爭土地於大正元年（即1年）之業主權登記申請書交付陳開鳳、陳新來收執，以二人角度言，與其等交易之被告管理人李實提出李實一人即完成被告所有系爭土地之物權登記，二人自當信賴李實一人同樣已得被告授予應有之處分權。又由陳新來於35年間出面繳驗系爭土地日據時期登記濟證、36年之所有權狀亦由陳新來持有、買賣後被告派下無人出面爭執，49年江金副開立領收據予陳新來，承認買賣存在，足昭陳開鳳、陳新來信賴李實得有被告內部完足之處分權，其因善意受讓取得系爭土地所有權，應受法律之保障，原告再因繼承而成為系爭土地之公同共有所有權人，被告以處分權有欠缺為由，否認原告等人之所有權，殊屬無據。
㈦縱使無法依據善意受讓決定權利歸屬，被告當時的派下員即
男性子嗣，大房江其來於原證8文件上簽名、蓋印，江金副亦於原證25文件簽名、蓋印，文義上明顯可見渠等同意且承認系爭土地出賣一事，由此亦可推知，處分權的欠缺已經有同意權人加以事後承認補足。
㈧如認昭和7年之買賣使陳開鳳取得系爭土地所有權，則昭和19
年之買賣係以他人之物為買賣契約，至多發生出賣人有債務不履行之問題，應不影響陳開鳳取得之權利。又如認昭和7年之買賣未使陳開鳳取得系爭土地所有權，則昭和19年之買賣應發生效力，使得陳新來取得系爭土地所有權等語。並聲明：確認原告對系爭土地有公同共有所有權存在等語。㈨對被告答辯之陳述略以：
⒈被告僅以原證7土地賣渡證上分別蓋有「李氏實」小氏印（下
稱小氏章)、大氏章之不同印章，即主張該契約係偽造，尚屬速斷。二者相差12年之久，極可能因遺失而改用他印鑑取代，被告並未提出其於昭和19年相近時間仍使用小氏章文書，無從證明被告排除使用大氏章之情形，自應認被告未盡舉證責任，且參酌卷內書證可見陳新來自日據時期即取得系爭土地多項所有權證明文件，並為被告派下員所承認，蓋如江其來以原證8不動產表示記載之文義可知，當事人顯有將系爭土地所有權歸屬定於買受人之真意，是該契約有買賣真意，應堪認定，復合併觀察與上開江其來所書文件，李實後代子孫尚且承認其出賣系爭土地意思，尚難僅以12年後變更時，蓋用不同印鑑即認該契約係偽造，被告所辯買賣契約遭偽造更改應不足採。退步言之，縱假設原證7土地賣渡證，陳新來未經同意擅自塗改由其為買受人，原告既為陳開鳳繼承人，依法因繼承概括承受該契約之法律關係，堪認原告對系爭土地之所有權權利存在。至被告復辯稱原證8之歸官競賣等約款，可證買方未合法移轉所有權等語，然該等約款為雙方就系爭土地日後如歸官方取得之處理方式，即系爭土地之所有權最終歸屬仍應由買方取得，此反證明雙方確有將系爭土地售予買方真意。
⒉再勾稽訴外人即李實之三男江金副（亦為被告特別代理人之
父）親簽、用印交付陳新來收執之原證25領收據所載，江金副自承昭和19年賣渡系爭土地一事，因系爭土地出賣時上有二座祖墳，經雙方協議由陳新來補貼移墳之費用，日後系爭土地若需用印，其與子孫不敢有異言等情，該領收據所載之賣渡證日期與土地賣渡證之日期一致，亦證明該賣渡證真正、陳新來確實有向被告買受系爭土地之事。又自上情可確定江金副等人在昭和19年前曾在系爭土地祭祖，才會知悉系爭土地上有江家祖墳二座，而上開領收據係於49年農2月19日書立，可見自33年至49年止江家子孫已交付土地予陳新來使用、管理，期間仍至系爭土地祖墳祭祖。果爾，系爭土地若遭偽造變賣，渠等豈能坐視，惟江金副等人不僅未有任何異議，反而書立領收據表明土地賣渡之時有祖墳、由陳新來補貼移轉費用等語，顯見其等對陳新來買受系爭土地過程知之甚詳且毫無意見，由此可推斷江家眾人對買賣一事並無異議，被告臨訟攀附印章變更所為之偽造抗辯，殊難憑採。⒊系爭土地之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書及相關文書可
證，陳新來確實於日據時期即買受系爭土地，被告亦認為臺灣光復時若由買受人於日據時期取得系爭土地所有權，應由買受人提出申報。系爭土地繳驗申報書載明，35年7月21日提出各筆土地即為陳新來，其提出「登記濟證」報驗，可見陳新來確實於日據時期向被告買受系爭土地，除取得鈞院當庭勘驗之各項證物正本外，另提出「登記濟證」完成報驗（由時任古坑鄉長具名、及其他人為共同保證人），若非已因買賣取得權利，何以被告派下在當時全無異議？又如何通過報驗審查？足認陳新來在昭和年間因買賣取得系爭土地所有權，為當地居民、鄉長所週知，渠等證明人乃願為其擔保。再勾稽上開保證人之住所，可見當時出面為陳新來擔保之人與寄居李實戶內之人均來自大湖底74番地，可見李實與住於74番地等人間應有聯繫，保證人因此知悉系爭土地之買賣情節，由此益見保證人所擔保之事實不假。至保證人所保證者為陳新來對家屋有所權利，而非土地這點，係結合當時的台灣省土地關係人繳驗憑證申報書所示的土地登記濟證所載的土地權利狀況，可見土地以及建物合併均為陳新來所使用，反可強化系爭土地的利用狀態均屬陳新來所有。⒋被告復辯以李實未辦理祭祀公業相續登記，所為處分不生效
等語，惟依卷內證據所示，被告早已於大正元年透過李實完成系爭土地之業主權保存登記，並無被告所辯未辦理之情。姑不論被告僅擷取原證5土地予約賣渡證中之「祭祀公業相續登記」之文句，有斷章取義之不當，被告以原證5土地予約賣渡證文義，主張土地賣渡證無效，顯以預約中之記載套用於本約，混淆預約、本約為不同契約，被告所辯要嫌率斷。其次，被告早於大正元年10月2日，聲請系爭土地之「業主權保存登記」，此有業主權保存登記申請書可憑，其上載明申請者為被告祭祀公業李乖，管理人李氏實，其住所與土地予約賣渡證、土地賣渡證所載李實之住所均相同，即大林庄大埔美621番地，此與原告提出之日據時期土地登記簿表題部、表示欄所載均為「大正元年拾月貳日」完全一致。由上可知，至遲於大正元年10月2日系爭土地即已完成所有權人登記並延續至今。從而，本件並無被告所辯系爭土地業主權尚未辦理繼承登記、登記前不得處分否則不生效力之問題。
⒌被告依民法第125條規定主張時效抗辯，與本件並無關聯，蓋
原告提起本件訴訟為確認訴訟，與民法第125條規定僅適用於請求權之給付訴訟，毫無關聯。被告所引最高法院104年度台上字第1361號判決之訟爭土地為未登記之不動產所有權、訴訟標的係請求移轉土地所有權登記之請求權，與本件訴訟標的完全不同，自無比附援引之餘地。⒍被告已於日據時期依法申請登記，已非單純後嗣子孫公同共
有之財產，被告時任管理人李實代表被告與陳新來間之債權與物權行為，均屬有效。依法務部出版之臺灣民事習慣調查報告載明在日據時代，判例上認定祭祀公業乃習慣上之法人，各項法律問題，非依習慣法即準用民法法人之規定予以解決，祭祀公業有權利能力，得為物權、債權之主體，財產屬於祭祀公業本身而非派下之共有，故在不動產登記簿上登記為祭祀公業名義。準此，日據時期屬於祭祀公業之財產，並非派下員公同共有之財產，而是祭祀公業之財產，由祭祀公業此一權利主體所有，於法並無全體派下員直接以其名義同意處分之可能。至於被告所舉臺灣民事習慣調查報告所載即祭祀公業財產之處分，必須經派下全體之一致始得為之等語，細譯被告引用部分，不無斷章取義之嫌，蓋如被告引用該報告第811至812頁部分，係介紹祭祀公業性質有法人說、公同共有說，而被告刻意省略法人說中承認可以一人代表全體署名之見解，是其援引並非定見。實際上，最高法院39年度台上字第364號判例亦將日據時期祭祀公業區分為經過登記而得認為法人者、為亡者後裔所單純公同共有而無獨立財產者，該二分法以光復之時間點作為落日時點，其後不再區分。循此，日據時期之祭祀公業若有獨立財產，並經登記，應為獨立法人，各派下僅透過總會決議時間接形成公業之意思，尚難認為公業為派下之公同共有或由派下員全體具名即可代表公業，本件依被告所述，祭祀公業李乖於明治17年間成立，至遲於大正元年10月2日即由李實代表被告向台南地方法院斗六登記所辦理業主權保存登記，系爭土地之台帳顯示李乖去世後由李邱氏蕉「管理」而非繼承取得，足見被告在日據時期即已登記表明為公業，而非公同共有財產。依上開說明，應認被告公業為獨立法人，而得由管理人一人代表公業出賣系爭土地。從而，被告由時任管理員李實代表其出賣系爭土地予陳新來應認合法有效，原告基於繼承訴請確認系爭土地公同共有所有權存在應有理由。
⒎至於被告援引最高法院過往判決辯稱可為時效抗辯等語，惟
已登記之物上請求權依法並無時效消滅之適用，此為司法院大法官釋字第107號、164號解釋肯定在案。司法院憲法法庭112年憲判字第20號憲法判決（下稱憲判字20號判決）進一步確立，日據時期為人民所有之不動產物權，如未依法登記為其所有，其訴請塗銷登記名義人之請求權，不得認為因時效而消滅，綜合上開大法官解釋與憲法判決意旨，可得出人民於日據時期取得之不動產所有權，不論是在光復時未辦理土地總登記致遭登記為國有，或因故登記為他人所有，真正權利人不受消滅時效之限制，登記名義人均不得主張時效消滅拒絕給付。經憲判字20號判決後，所謂已登記之不動產而無消滅時效適用者，兼及日據時代已取得不動產所有權而未為相應登記之情形，是被告雖援引過往最高法院舊時見解主張時效抗辯，惟此與現行法制已屬扞格，而無適用之餘地，被告所辯應不足採。是被告辯稱其得為時效抗辯，於法顯屬未合。⒏若依被告所辯以怠於主張權利之期間、權利人數作為所有權
是否存在之標準，則依被告所不爭執系爭土地於日據時期即由原告占有使用、起訴時被告派下員多達49人之狀況，豈有被告明知原告等人無權占用之時間較80年更久、其派下權利人數為原告之二倍更甚而均怠於行使權利，竟能使其權利永久存在之理。
二、被告答辯略以：㈠原告本件訴訟並無確認利益：
⒈系爭土地登記所有權人係被告，為兩造所不爭，原告僅請求
確認所有權存在，卻未請求被告將所有權移轉登記原告，則原告僅提起確認之訴，其主張之危險不能以本件確認判決除去，應無確認之利益。另依最高法院29年度上字第1340號、32年度上字第4198號、52年度台上字第1041號判決要旨，本件被告主張時效抗辯，縱原告僅提起確認之訴，仍無即受確認判決之法律上利益可言，應予駁回。又最高法院104年度台上字第1361號判決要旨，可見系爭土地自36年5月16日總登記即登記被告名下迄今已近80年，足認陳新來於土地總登記前尚未取得系爭土地所有權，縱認陳新來於昭和19年2月1日向被告買受系爭土地並發生物權移轉效力，原告僅得請求所有權移轉登記，被告主張時效抗辯，依民法第125條前段規定原告主張無理由。本件被告既主張時效抗辯，縱使原告僅提起確認之訴，仍無即受確認判決之法律上利益可言。又81地號土地已於48年8月4日由陳新來、陳啓明出售予鍾和，顯見就81地號土地已出讓權利予鍾和，原告實無確認利益可言。
⒉原證7土地賣渡證自昭和7年訂立至今，原告若有權請求移轉
系爭土地所有權登記、或有權確認系爭土地為其所有，豈有長達近百年均怠於主張權利，且從未為權利登記， 鈞院若認原告有請求權，則系爭土地自36年5月16日總登記被告名下迄今已逾78年，被告依最高法院85年度台上字第2466號、104年度台上字第1361號判決意旨主張時效抗辯，依民法第125條前段規定，原告之主張仍無理由。
㈡陳新來不能依系爭契約取得系爭土地所有權：
⒈系爭土地自大正元年10月2日保存登記、36年5月16日總登記
，系爭土地登記所有權人為被告，至今已歷百餘年、80年，依土地法第43條，民法第759之1條第1項規定，所有權登記之絕對效力不宜輕易否定，應由原告負責證明其在日據時期已合法取得系爭土地所有權。土地賣渡證自昭和7年2月1日訂立、自昭和19年2月1日修改，至今均逾80年，原告倘若有權對系爭土地請求移轉登記所有權、或有權確認系爭土地為其所有，豈有長達80年、陳開鳳之全體繼承人多達20人均怠於主張權利，竟能使其權利永久存在之理！⒉再依臺灣民事習慣調查報告所載：祭祀公業財產之處分，須
得派下全體之同意；管理人並無處分公業財產權限，對公業財產只有保管、利用、改良之權；公業財產，自亦不得由派下一人或數人擅自處分。其處分應經派下全體同意，且必須有重大事由存在，方得為之；若干派下未得全體之同意，擅自處分公業財產者，其處分行為自屬無效；日據時期，臺灣之祭祀公業處分財產後必須提出知事、郡守、或街庄長所發給「派下全員證明書」，以便辦理變更登記。由於派下之逐年增多，且散居各地…是故申請發給派下證明往往難邀行政機關之准許。於是管理人之交代，財產之處分均受阻礙…。被告自日據時代至今尚未取得主管機關核發派下全員證明書，故依臺灣民事習慣，被告於日據時期既未取得「派下全員證明書」，自不得合法出售系爭土地、應屬無效，其理甚明，則昭和7年、19年買賣系爭土地，其程序難認合法無瑕疵。
⒊被告不爭執於昭和7年與陳開鳳簽約及小氏章之真正，然細譯
契約內容，系爭土地顯未合法移轉所有權予陳開鳳或陳新來，雙方才特別約定抑留部分價金由買方辦理「祭祀公業相續登記或是管理人變更及買賣登記」，也才就「歸官競賣」（因未取得派下全員證明書有遭政府拍賣危險）為特別約定相應措施，顯見雙方簽訂該等文書必不生權利移轉效力，且不論賣方、買方買受，賣方先前實收275円均無退款約定，可知該款項有充作簽訂契約後至歸官競賣期間之土地使用費性質。
⒋原告僅憑土地賣渡證，而未提出被告派下員大會同意出售系
爭土地之決議及授權管理人出售土地文書，更無檢附相關文件申請政府發給派下證明之記錄，亦無證明買賣雙方已依當時法定程序，合法完成財產處分手續，難謂陳開鳳或陳新來確已取得系爭土地所有權。又自光復後土地所有權狀登記土地所有權人為被告、稅捐稽徵處以被告為系爭土地之納稅義務人，可證土地賣渡證不生物權變動效力。再由41年12月13日民事調解聲請狀，內載陳新來依土地賣渡證請求土地所有權移轉登記，可知該契約應屬債權契約書。
⒌原告雖引最高法院85年度台上字第2466號判決，主張在日據
時期，依當時法律，因當事人雙方意思表示一致，即生物權設定或移轉之效力，並不以登記為生效要件等語，但此見解必以出讓人有合法處分權為前提。李實係被告之管理人，僅有使用、收益、保存之管理權限，並無處分系爭土地之權利，此為日據時期通行之習慣，故買方不能僅憑李實為被告之管理人，即可主張善意受讓。何況原告之請求權已逾15年之時效而消滅，被告自得拒絕給付。⒍李實於42年10月11日死亡後，當時派下員應有江其來、吳江
守、林江祐、江金副共4人，則原證8江其來之立會文、原證25江金副之領收據，僅係其個人行為，對被告不生追認昭和19年2月1日土地賣渡證之效力。又被告歷任管理人有李邱氏蕉、李實二人，而買方僅向李實購買系爭土地，而未向李邱氏蕉徵詢同意，難認有經被告全體派下員合法處分系爭土地。⒎若李實於昭和7年出售系爭土地予陳開鳳已生所有權移轉之效
力，則昭和19年李實即無法再將系爭土地讓與陳新來，被告即不可能再於昭和19年2月1日與陳新來簽訂土地賣渡證。既然原告主張昭和7年、19年李實兩次土地出售行為均存在，顯見該兩次買賣僅為債權行為，僅有債權效力而不具物權變動效力，不生所有權移轉效力，故陳新來於日據時期尚未取得所有權。⒏陳新來固於臺灣省土地關係繳驗憑證申報書上申報為系爭土
地其中72、73、75地號土地之所有權人，然經主管機關審查後，仍將土地總登記為被告所有，足見陳新來於土地總登記尚未取得土地所有權。又35年7月15日時任古坑鄉長等人出具之保證人，係保證72地號土地上家屋為陳新來所有，而非保證土地為陳新來所有。㈢原告從未登記為系爭土地所有權人，自不能引用大法官會議
釋字第107、164號解釋，主張無消滅時效之適用，至憲判字20號判決旨在解決人民財產未辦理土地總登記而登記為國有，則人民向國家請求塗銷登記時，國家不得主張消滅時效，蓋因國家非憲法第15條財產權保障之主體，原告曲解憲法法庭上開判決意旨，本件純屬人民間財產權爭訟，被告自得主張時效抗辯，而與憲判字20號判決意旨無涉等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地於日據時代登載所有權人為李乖、管理人為李邱氏
蕉，嗣於大正元年8月27日管理人變更為李實，復於大正元年10月2日由祭祀業公號李乖、管理人李實出具業主權保存登記申請書向台南地方法院斗六登記處申請登記，並於同年10月2日保存登記（所有權人李乖、管理人李實），後於36年5月16日，以總登記為原因登記於被告名下，管理人為李實。
㈡系爭土地依雲林縣○○鄉○○00○0○00○○鄉○○○0000000000號公告
屬祭祀公業清查處理原則第2點第2款土地權利，即祭祀公業條例施行前未依有關法令清理之祭祀公業土地，至今尚未獲雲林縣古坑鄉公所核發派下全員證明書。
㈢被告享祀人李乖即李喜，為李實之父。
㈣原證5予約賣渡證形式、實質上均為真正。
㈤原證7土地賣渡證，除刪改部分（即昭和7年變為19年、陳「
開鳳」改為「新來」）、該證上之大氏章印文外，其餘形式、實質上為真正。
㈥原證6差入證、原證8不動產表示、原證10田賦代金繳納通知
書、原證11民事調解聲請狀、原證20台灣嘉義地方法院民事裁定、原證23業主權保存登記申請書、原證25領收據、雲林縣斗六地政事務所114年7月28日函檢送系爭土地（81地號土地除外）之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、保證書之形式上真正。
㈦原證9系爭土地所有權狀、原證23業主權保存登記申請書正本由原告收執。
㈧原證22有關原證5-8打字版核與原證5-8其上所載文字相符；
原證28有關原證23、25打字版核與原證23、25其上所載文字相符。
㈨原證7、8係同一份契約。
㈩陳新來曾於41年12月13日對系爭公業向臺灣嘉義地方法院聲
請調解（後續處置不明），並曾經該法院42年度易字第32號「請求所有權移轉登記」事件，裁定駁回其訴。
有關本件訴訟原告主張部分之適用法如附表2所示。
原告係陳新來之法定繼承人、再轉繼承人。
李實之繼承系統表、法定繼承人如被告114年11月26日陳報附
件之被告派下員(含派下員出生死亡日期，其中李實更正為民前00年0月00日生)所示。
72、73地號土地現況為檳榔樹、雜草等空地、75地號土地為
「平頂庭園咖啡」（登記負責人為原告陳時憶之配偶）營業使用中、81地號土地為訴外人鐘信顯占有使用中。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益?㈡原告主張其等被繼承人陳新來於昭和19年2月1日向被告買受
系爭土地，而取得所有權，是其等依繼承關係而公同共有系爭土地所有權，是否有理由？
五、茲論述如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
再按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨可資參照）。經查，原告主張其等被繼承人陳新來於昭和19年2月1日向被告買受系爭土地，而取得所有權，是其等依繼承關係而公同共有系爭土地，為被告所否認，則前開法律關係存否即有不明確，致原告在私法上地位處於不安之狀態，而此不安狀態得以確認判決將之除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴，即有確認利益。被告辯稱原告僅提起本件確認之訴，而非給付訴訟，且原告之請求權亦罹於時效，被告為時效抗辯，則其主張之危險不能以本件確認判決除去，且81地號土地已於48年8月4日出賣予鍾信顯之祖父鍾和，是本件應無確認之利益等語，惟原告主張其等對系爭土地有公同共有權利存在一事，既經被告否認，原告在法律上之地位有不安狀態存在，而此不明確之狀態可以確認判決除去，不因原告請求被告給付之請求權是否罹於時效、81地號土地是否出賣予他人而有異，是原告提起本件訴訟，即有確認利益存在，被告此部分所辯容有誤會，尚難憑採。
㈡次按受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條但
書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。茍當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。又認定當事人爭執事實所憑之證據，不以直接單獨證明之直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可。復按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。法院於個案中，自應斟酌民事訴訟法第277條但書規定，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之(最高法院111年度台上字第381號、113年度台上字第729號判決要旨可資參照)。原告主張其等被繼承人陳新來於昭和19年2月1日向被告買受系爭土地等語，惟為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件首應審究者，乃陳新來有無向被告買受系爭土地，茲分述如下：
⒈原告主張其等被繼承人陳新來於昭和19年2月1日向被告買受
系爭土地等語，業據其等提出上開兩造不爭執第㈣至㈥項事實所示之文書(雲林縣斗六地政事務所函檢送系爭土地〈81地號土地除外〉之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、保證書除外)為證，被告並不否認原證5予約賣渡證、原證7土地賣渡證(刪改、大氏章印文部分除外)形式、實質上之真正，及原證7土地賣渡證、原證8不動產表示係同一份契約之情，惟以上開情詞置辯，然：
⑴綜觀卷附原證5土地予約賣渡證、原證7土地賣渡證其上分別
記載：「斗六郡古坑鄉大湖底七貳番 建物敷地叁厘貳毛右所七叁番 建物敷地六厘叁毛 右所七五番 一畑叁分壹厘九毛五 右所八壹番 一畑壹分貳厘壹毛 契予約賣渡代金甲當金六百元也 右土地乃係拙者亡父李乖之祭祀業 也今般願以前記價格金賣渡貴殿是實，即日*取*定頭金壹百元也，代金殘額候至所有權移轉登記清楚之時全部找清，限昭和六年*起該土地則為貴殿收益，而要履行所有權移轉登記者限至昭和六年拾貳月末日于此期間內拙者將該土地相續為拙者之私業，然後移轉祭祀為貴殿之名義，但期間內若是相續尚未清楚之時，須待相續清楚然後登記，萬一相續不能通過之時，願將價格金每甲減少金五拾円，其時貴殿必要支付代金之殘額而該土地則為貴殿所有。而期間內若是拙者不為相續手續者，情願支付違約金壹佰元及返還前記定頭金與貴殿，但貴殿若不買受者，則將定頭金取消而貴殿不得異議也。右之條件乃係雙方喜諾各無反悔恐口無憑，爰立土地預約賣渡證一紙付執為照。昭和五年七月壹日 嘉義郡大林庄大埔美六貳壹番地 預約賣渡人 李氏實（下蓋小氏章印文） 斗六郡古坑庄大湖底壹玖貳番地 為中人 李牛(下蓋李牛印文) 斗六郡古坑庄大湖底七二番地 預約買受人 陳開鳳殿」、「金叁百叁拾叁円叁拾錢也 但末尾記載土地四筆之賣渡金也今般拙者所有末尾記載土地係拙者自己完全所有之物今因乏金別創愿將此土地全部以前記代金賣渡貴殿是實前記代金即日全部領收清楚隨將該土地全部交付貴殿前去掌管收益納稅永為貴殿己物，拙者自此一賣千休日後不得異言生端之事又保此土地皆無被他人設定質權抵當權賃借權永小作權地上權其他有關害此土地之諸登記以及上手交加來歷不明等事，如有此情拙者自應承當清楚決不干累貴殿受損之事恐口無憑立土地賣渡證壹通付執為後日無異議之證 昭和七年【改為拾九年，並於七字上蓋印大氏章，且於該欄上方記載壹字刪除
貳字加入（下蓋印大氏章印文）】貳月壹日 祭祀公業李乖嘉義郡大林庄大埔美六貳壹番地 右管理賣渡人 李氏實(下蓋小氏章印文）為中人 李牛(下蓋李牛印文) 斗六郡古坑庄大湖底七貳番地 買受人 陳開鳳【改為新來，並於開鳳字上蓋印大氏章，且於該欄上方記載貳字訂正（下蓋印大氏章印文）】殿」，及該土地賣渡證其後臨接另紙原證8記載：「不動產表示 斗六郡古坑庄大湖底七二番地 建物敷地叁厘貳毛 同所七叁號 建物敷地六厘三毛 同所七五號 畑叁分叁厘九毛五絲 同所八一號 畑壹分叁厘壹毛 批明前記之土地賣渡代金叁佰叁拾叁円叁拾錢，內抽出金五拾八円參拾錢交與貴殿前去存置後日祭祀公相續登記或是管理人變更及賣買登記費用之事 批明前記之土地後日若是歸官競賣者，而李氏實及子孫等若向官廳買回之時，仍然應照對官廳買受之代金賣與貴殿之事 批明前記之土地後日若歸官競賣而貴殿自己之名義買受者拙不敢異義之事 批明前記之土地所有關係之書類全部交貴殿執掌之事 以上【該二字刪除，並於該欄上方記載貳字刪（下蓋印小氏章印文）】 批明之前記之土地後日貴殿若要登記要用拙之印章及拙之親族所用之印章，拙即備出付貴殿使用之事 以上 立會人 江其來(下蓋江其來印文）」等文，復與卷附原證25領收據其上記載：「一新台敝柒佰四拾弍元正 但因对昭和拾九年弍月壹日賣渡証在內尚伸金伍拾捌元合計八百元正 一前土地賣渡之時土地內有祖坟二位在土地內今日双方協議結果將二位祖坟除○回返貴台愿意補帖作移轉費用該項即日親收清楚之事 二該土地而後日或有変更異動要用印章及其他鄙人全部要應付各無異議二比甘愿各無反悔而後日子孫不敢異言生端特立領收據一通付執存照 民國四拾九年農弍月十九日 嘉義縣大林大美里四拾五号 江金副（下接江金副印文） 古坑鄉華南村 陳新來先生 以下全白」等文相互勾稽，可認李實與陳開鳳於昭和5年7月1日訂定系爭土地買賣預約書，彼等約定系爭土地乃李實父親李乖之祭祀業，由李實以每甲當6百元出賣予陳開鳳，並於當日收取訂金1百元，剩餘買賣價款則於所有權移轉登記時交付，移轉登記時間至昭和6年12月末日止，於此期間李實應將系爭土地相續予其私有，然後再移轉予陳開鳳，若相續不成時，則同意買賣價金每甲減少金50円，並於陳開鳳支付尾款時即為其所有。
又若李實在此期間不為相續手續時，則同意給付違約金100元及返還上開訂金予陳開鳳，反之如陳開鳳不願買受時，則沒收訂金之預約。嗣於昭和7年2月1日，祭祀公業李乖、管理人李實與陳開鳳再訂定系爭土地買賣契約書，彼等約定系爭土地為被告所有，以333円30錢出賣予陳開鳳，並於當日收受買賣價金完畢，而將系爭土地交付予陳開鳳所有，自斯時起即由其管理、使用及繳納稅賦，祭祀公業李乖、管理人李實擔保系爭土地無抵押權等權利瑕疵，並出具土地賣渡證為證，且自上開買賣價金中取出58円30錢交付予陳開鳳供作日後系爭土地祭祀公相續登記或管理人變更及買賣登記費用使用。系爭土地日後若由官方拍賣購買時，而由李實及子孫買回時，其等即應按向官方買受的價金出賣予陳開鳳，反之，如是陳開鳳買受時，祭祀公業李乖、管理人李實不為任何異議，並將系爭土地所有相關書類交付予陳開鳳持有，日後登記時如要其印章及親族印章時，即應提供予陳開鳳使用，李實之子江其來並為立會人及蓋印，後再於昭和19年2月1日將買受人變更為陳新來等情。
⑵再稽之原告之被繼承人陳新來持有原證5土地予約賣渡證、原
證6差入證、原證7土地賣渡證、原證8不動產表示、原證9系爭土地36年5月16日土地所有權狀、原證23業主權保存登記申請書原(正)本等足以表彰系爭土地所有權證明文件一事，核與上開原證8不動產表示其中記載：「批明前記之土地所有關係之書類全部交貴殿執掌之事」等文相符，陳新來並於35年7月21日持賣渡證為權利憑證，填具臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，向當時之土地整理處申報其為系爭土地所有人，因土地整理處認被告之管理人李實不可買賣而未完成總登記，然陳新來仍持有系爭土地總登記完畢後之原證9系爭土地36年5月16日土地所有權狀正本，並繳納田賦代金，嗣並於41年12月13日持土地賣渡證為證，主張其為系爭土地買受人，且已給付買賣價金完畢為由，向台灣嘉義地方法院聲請調解被告將系爭土地所有權移轉登記予其所有一事，台灣嘉義地方法院另於42年1月28日以陳新來未以公業李乖之全體公同共有人為被告，而係以公業李乖、管理人李實為被告請求系爭土地所有權登記，於法自有未合為由，而以42年度易字第32號裁定駁回其訴等積極主張其為系爭土地所有權人等相關舉措，暨江金副更於49年農2月(即3月)19日出具領收據，向陳新來收取742元連同昭和19年2月1日賣渡證在內剩金58元，總計800元，作為遷移土地上二座祖墳費用使用，並同意日後如需提供其及其他全部印章即需提供予陳新來使用，而該二座祖墳亦已遷移等各情綜合以觀，自堪認原告主張陳新來與被告於昭和19年2月1日成立系爭土地買賣契約，並已互為交付買賣價金及占有、管理、使用等語，已有提出提適當之證明。
⒉被告雖否認原證7土地賣渡證其上大氏章之真正，及辯稱大氏
章係陳新來偽造，且江金副係遭其變造原證7之後所誤導始出具原證25領收據等語，惟小氏章(昭和7年)與大氏章(昭和19年)之蓋印時間，兩者相隔期間長達12年，則該土地賣渡證上蓋印之章不同之原因眾多，或如原告所稱恐係被告因小氏章佚失而改用大氏章，或如被告所稱係陳新來偽造大氏章所為等各情，均不無可能，非一概即可認定係陳新來偽造大氏章所為。又江金副（0年0月0日生、63年7月19日死亡)係李實之三男，其於昭和7年2月1日土地賣渡證、昭和19年2月1日土地賣渡證、49年農2月(即國曆3月)19日領收據簽訂時，時年分別為17歲餘、29歲餘、45歲餘，已有相當智識能力，要無不能或難以明瞭、理解該等契約情事，甚且，陳新來持有上開土地予約賣渡證、差入證、土地賣渡證、36年5月16日土地所有權狀、業主權保存登記申請書原(正)本等足以表彰系爭土地所有權證明文件，亦核與上開不動產表示其中記載：「批明前記之土地所有關係之書類全部交貴殿執掌之事」等文相符，若非系爭土地確實由陳新來所買受，江金副不可能與陳新來協議系爭土地上祖墳二座遷移事宜，而向陳新來收取742元，連同昭和19年2月1日土地賣渡證內剩金58元在內，合計800元後，始予以遷移系爭土地上祖墳二座，並承諾於陳新來需用李實之法定繼承人印章之際即需提出，並簽署上開領收據自損權益之理？是被告上開所辯要乏所據，尚難憑採。
⒊被告雖又以上開情詞辯稱系爭土地賣渡證無效，且歸官競賣
等約款，可見賣方未合法移轉所有權等語，然依上開兩造不爭執第㈠項之事實，可知系爭土地已於大正元年10月2日保存登記為所有權人李乖、管理人李實，則陳新來與被告之管理人李實於昭和19年2月1日就系爭土地之買賣價金達成合意，自該時起系爭土地買賣契約即已成立，縱彼等約定歸官競賣等約款，亦僅係約定系爭土地如歸官競賣時，要如何處理之約定而已，仍無礙系爭土地買賣契約之成立。至於李實是否如被告所辯係無權處分系爭土地，乃效力未定而已，非一概即可認定為無效（詳後述㈢)，是被告此部分所辯，殊難憑採。
⒋此外，被告迄至本件言詞辯論終結前，仍無法就其否定原告
上開之主張舉反證以證明之，則依上開說明，自堪認原告主張陳新來與被告於昭和19年2月1日成立系爭土地買賣契約，並已互為交付買賣價金及占有、管理、使用等語，核屬有據。
㈢復按臺灣於日本統治之初之軍政時期，係以軍令為統治之法
源，西元1895年(日明治28年)11月17日即以日令第21號之3，實行臺灣住民民事訴訟令，依該令第2條規定，審判官依地方慣例及條理審判訴訟。依此，臺灣之地方習慣即具有實體法行為準則之法規範性質，得為民事法源。迨西元1896年（日明治29年），日本中央政府制訂法律第63號「有關施行於臺灣之法令之法律」，改以委任立法方式，得由臺灣總督發佈命令，做為法源依據，此時期臺灣之有效法源乃以臺灣地方習慣為原則，日本法令為例外。嗣自西元1923年（日大正12年）1月1日施行法律第3號，開始進入以敕令立法為原則，此時期改以日本內地當時有效民法為原則，臺灣地方習慣為例外，迄至臺灣光復日止（最高法院105年度台上字第51號判決意旨、並參見法務部編臺灣民事習慣調查報告〔93年6版，下同〕第326頁以下）。而大正12年（即12年）1月1日起，日本民法（第四、五編除外）及不動產登記法等附屬法律，施行於臺灣，而日本民法關於物權行為係採取意思主義，其第176條規定「物權之設定及移轉僅依當事人之意思表示而發生效力」，第177條規定「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人」，關於不動產物權之變動，係採意思主義，惟非經登記，不得對抗第三人，是以臺灣人民，於日據時期，不動產物權依法律行為而有變動者，當事人間於意思表示合致時，即生效力，不以登記為必要，縱當時未經登記，或於臺灣光復後，亦未依我國法律辦理登記，在當事人間仍有效力。本件原告主張系爭土地買賣成立之時點為昭和19年2月1日，故依前揭說明，應適用之法律為敕令時期以日本民法為原則，臺灣地方習慣為例外。此時物權行為係採取意思主義，只需當事人間於意思表示合致時，即生效力，不以登記為必要，縱當時未經登記，或於臺灣光復後，亦未依我國法律辦理登記，在當事人間仍有效力（各時期適用之法律原則及本件事實之時點如附表2）。原告復主張其等被繼承人陳新來於昭和19年（即33年）2月1日向被告買受系爭土地，即取得所有權等語，然為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件復應審究者，乃陳新來是否已於上開時日取得系爭土地所有權，茲分述如下：
⒈按無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所
為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。而無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分（最高法院87年度台上字第1049號判決意旨參照）。次按臺灣之祭祀公業，僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，仍非屬祭祀公業之法定代理人；復按祭祀公業之管理人係基於派下員之選任而取得之管理權，性質上屬於類似委任之無名契約，著重在派下員或選任者與管理人間之關係（最高法院95年度台上字第1860號判決意旨參照）。又按祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公業財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，應得全體公同共有人同意為之，此觀民法第828條規定自明（最高法院93年度台上字第1817號判決意旨參照）。再按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文。處分行為之同意，原不限於買賣契約成立時，其於事前允許或事後追認，均無不可，倘嗣後另有他共有人同意出賣人為履行買賣契約所應為處分行為，即難認出賣人仍無處分共有不動產之權能，買受人依上開日本民法第176條規定即非不能基於有效之買賣契約，而取得買賣標的之不動產所有權。
⒉李實於昭和19年2月1日以祭祀公業李乖管理人身分，與陳新
來簽立系爭土地之買賣契約，此觀原證7土地賣渡證約定即明（其上載：「祭祀公業李乖…左管理賣渡人 李氏實」），而系爭土地於日據時代登載所有權人為李乖、管理人為李邱氏蕉，嗣於大正元年8月27日管理人變更為李實，有系爭土地臺帳附卷可考，揆諸前開說明，李實仍非屬祭祀公業李乖之法定代理人，是有關祭祀公業李乖財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或祭祀公業李乖規約另有約定者外，應得全體公同共有人同意為之，然迄至本件言詞辯論終結前，兩造仍無法提出於上開買賣當時之祭祀公業李乖規約，及公同關係所由規定之法律規定為何，故李實於昭和19年2月1日以祭祀公業李乖管理人身分處分系爭土地仍應得該時祭祀公業李乖派下員全體之同意才是，然迄至本件言詞辯論終結前，原告猶無法舉證證明李實已得祭祀公業李乖派下員全體同意一事，是被告辯稱李實無權處分系爭土地等語，即屬有據。故原告主張李實得代表被告出賣系爭土地，而為有權處分等語，尚難憑採。
⒊次按民法第759條之1第2項規定「因信賴不動產登記之善意第
三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」，僅止於保護信賴登記之善意第三人，以維護交易安全，管理人之登記與土地所有權之歸屬無關，當事人自不得主張信賴土地登記而善意受讓（最高法院107年度台上字第2435號判決參照）。原告雖又主張陳新來信賴日據時期土地登記謄本所載，依法因善意受讓而取得系爭土地之所有權等語，然系爭土地登記名義人及真正權利人均為祭祀公業李乖，無民法第759條之1第2項規定原登記物權不實之情事，而管理人之登記與物權歸屬無關，原告自不得依該規定主張陳新來信賴李實為祭祀公業李乖管理人之登記而善意受讓取得系爭土地。此外，土地法第43條所謂登記有絕對之效力，係為保護因信賴登記而取得土地權利之善意第三人而設。民法第759條之1第2項規定之範圍僅止於保護信賴登記之善意第三人，以維護交易安全。系爭土地原登記名義人及真正所有權人均為祭祀公業李乖，管理人之登記與土地所有權之歸屬無關。故陳新來並非信賴土地登記之善意受讓人，原告係基於繼承關係主張取得系爭土地之所有權，亦非前開規定所稱之第三人。是原告此部分所辯洵難憑採。⒋承上所述，李實於昭和19年2月1日以祭祀公業李乖管理人身
分處分系爭土地係無權處分，而依上開說明其處分系爭土地並非當然無效，端視祭祀公業李乖派下員全體是否事後追認李實為履行買賣契約所應為處分行為而定，苟已追認，即難認李實仍無處分共有不動產之權能，陳新來依上開日本民法第176條規定即非不能基於上開土地賣渡證，而取得系爭土地之所有權。原告又主張系爭土地賣渡證嗣後已得江其來及江金副之承認，故陳新來已取得系爭土地之所有權等語，然為被告所否認，是本件再應審究者，乃李實於昭和19年2月1日以祭祀公業李乖管理人身分處分系爭土地之際，祭祀公業李乖派下員全體為何人？該派下員全體是否事後追認李實為履行土地賣渡證所應為處分行為？⑴按祭祀公業條例第4條規定，本條例施行前已存在之祭祀公業
，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員3分之2以上書面同意。經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過。經參諸祭祀公業條例第4條規定其立法理由為：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」等文，可見該條係針對祭祀公業之派下員是否有包含養子（即無血緣關係）、未出嫁女子或招贅所生冠母姓之子女等爭議，如規約或舊習慣有特予規定時，即依該規約或舊習慣，如無規約時，派下員則為設立人及其男性子孫等，是祭祀公業之設立人及男性子孫原則當為派下員。
⑵李實於昭和19年2月1日以祭祀公業李乖管理人身分買賣處分
被告所有系爭土地之際，祭祀公業李乖派下員全體，依上開說明，除有規約或舊習慣特別規定外，其派下員應為設立人、男系子孫、奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫，而兩造迄至本件言詞辯論終結前仍無法提出於該時之祭祀公業李乖規約或舊習慣另有之規定，則參照兩造均不爭執李實之繼承系統表、法定繼承人如被告114年11月26日陳報附件之被告派下員(含派下員出生死亡日期)所示，可認於上開土地賣渡證簽訂之時，祭祀公業李乖派下員全體應為李實、江其來、江金副共3人，被告辯稱吳江守（即李實長女）、林江祐（即李實次女)亦為祭祀公業李乖派下員之一等語，尚乏所據，殊難憑採。
⑶再者，江其來（民前00年00月0日生、47年11月2日死亡)於昭
和7年2月1日、昭和19年2月1日為系爭土地賣渡證之立會人並蓋印，而綜觀上開土地賣渡證記載內容，揆其真意，應係同意祭祀公業李乖管理人李實於昭和19年2月1日處分出賣系爭土地予陳新來一事，否則江其來焉會為系爭土地賣渡證之立會人並蓋印？又江金副亦於49年農2月(即國曆3月)19日簽署領收據予陳新來，依上開領收據記載內容，亦應係同意祭祀公業李乖管理人李實於昭和19年2月1日處分出賣系爭土地予陳新來一事，否則江金副焉會同意於收取陳新來給付742元，連同昭和19年2月1日土地賣渡證內剩金58元在內，合計800元後，而予以遷移系爭土地上祖墳二座，並承諾於陳新來需用李實之法定繼承人印章之際即需提出，而出具領收據予陳新來收執?由上開各情可知，江其來、江金副顯然已追認同意祭祀公業李乖管理人李實於昭和19年2月1日處分出賣系爭土地予陳新來一事。
⑷江其來、江金副業已追認同意祭祀公業李乖管理人李實於昭
和19年2月1日處分出賣系爭土地予陳新來一事，已如上述，依上開說明，祭祀公業李乖管理人李實處分出賣系爭土地予陳新來，即因江其來、江金副事後追認同意而生效，則陳新來依上開日本民法第176條規定，依上開土地賣渡證之約定，而取得系爭土地之所有權。又原告為陳新來之法定、再轉繼承人，為被告所不爭執，則原告依繼承關係而公同共有系爭土地之所有權，是原告請求確認其等對系爭土地有公同共有所有權存在，核屬有據，應予准許。被告辯稱應得被告前管理人李邱氏蕉，及吳江守、林江祐同意始生效力等語，即乏所據，自難憑採。至被告雖辯稱縱認陳新來向被告購買系爭土地並發生物權移轉效力，原告等人僅得請求所有權移轉登記，則被告主張消滅時效抗辯，原告之訴仍無理由等語，然法無明文規定原告僅得提起給付訴訟，則本件原告提起確認訴訟，且有確認利益存在，依法自可提起本件確認之訴，又原告係向被告訴請確認其等對系爭土地有公同共有所有權存在，而非請求系爭土地所有權移轉登記，是本院自無庸再審究原告是否如被告所稱其等請求權已罹於時效一事，附此說明。
六、從而，原告依繼承關係，而向被告請求確認其等對系爭土地有公同共有所有權存在，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
書記官 林家莉
附表1：
土地坐落(雲林縣) 面積（平方公尺） 登記名義人 所有權範圍 古坑鄉大湖底72地號 310 祭祀公業李乖 1分之1 古坑鄉大湖底73地號 611 同上 1分之1 古坑鄉大湖底75地號 3,293 同上 1分之1 古坑鄉大湖底81地號 1,174 同上 1分之1附表2分 期 重要日期 各期適用法 本件相關事實時點 公元 日紀 日期 軍政 1895 明治28 11月17日 臺灣之地方習慣。 律令時期 1896 明治29 3月31日 臺灣地方習慣為原則，日本法令為例外。 1912 明治45 7月30日起改元大正。 敕令時期 1923 大正12 1月1日 敕令立法為原則，此時期改以日本民法（除第四編親屬、第五編繼承以外）為原則，臺灣地方習慣為例外，迄至光復日止。 1926 大正15 12月25日同日改元昭和。 昭和1 1930 昭和5 【昭和5年7月1日】 原告主張陳開鳳與李氏實成立系爭土地預約買賣契約，並簽立土地予約賣渡證。 1944 昭和19 【昭和19年2月1日】原告主張陳新來與被告成立系爭土地買賣契約，且已互為交付買賣價金及土地，並簽立土地賣渡證。 民 法 時期 1945 昭和20 10月25日 中華民國法律