臺灣雲林地方法院民事判決114年度訴字第52號原 告 楊薇蓁訴訟代理人 陳昱瑄律師複 代理人 陳智全律師被 告 順利興飼料工業股份有限公司法定代理人 陳松淋
陳燦勲陳連海許友河上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告業由經濟部於民國84年10月28日以八四建三丁字第084454563號函核准解散登記在案，被告未向公司所在地之本院呈報清算人等情，有臺中市政府114年2月17日府授經登字第11407087680號函及本院民事紀錄科查詢表在卷可稽，可知被告仍待進行清算程序，處理該公司未了事務，且依原告所提證據資料，被告迄今尚與原告間有抵押權設定登記存在，堪認仍有未了事務而未清算完結，其法人格仍未消滅，依公司法第8條第2項、第24條、第25條、第26條之1、第322條第1項之規定，被告之法人格於此範圍尚未消滅，仍具當事人能力而得為本件訴訟之當事人，並應由其全體董事即訴外人陳松淋、陳燦勲、陳連海、許友河（另一名董事林天生已死亡）擔任清算人而為被告之法定代理人，先予敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。實體方面：
一、原告起訴主張：訴外人呂金蒼原為坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）之實際所有權人，前將系爭土地借名登記予訴外人蕭秀枝、楊郭月嬌名下。又因呂金蒼與被告有生意往來，為擔保對被告之貨款債權及避免登記名義人擅自處分系爭土地，而將系爭土地設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。嗣原告於91年9月24日向呂金蒼買受系爭土地，並由蕭秀枝、楊郭月嬌配合將系爭土地所有權移轉登記予原告。而被告之法定代理人陳松淋已向原告表示系爭抵押權並無實際擔保債權存在，且縱認系爭抵押權有擔保之債權存在，因被告於84年10月28日解散，系爭抵押權所擔保之債權請求權至遲於清算人就任後即84年11月13日即可行使，系爭抵押權至遲於99年11月12日即罹於時效，被告復未於消滅時效完成後五年內即104年11月11日前實行其抵押權，依民法第880條規定其抵押權已消滅。惟系爭土地仍存有系爭抵押權登記，自係對原告之所有權行使造成妨害，為此，依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、原告主張之事實，已據其提出系爭土地登記第一類謄本、雲林縣地籍異動索引、證明書、臺中市政府114年2月17日府授經登字第11407087680號函暨檢送之被告公司歷次登記表、股東名簿等件為證，核屬相符。且被告公司已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應視同自認，原告主張堪信為真實。
四、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第125條、第128條及第767條第1項中段分別定有明文。
又最高限額抵押權所擔保之原債權，因債務人或抵押人經裁定宣告破產者而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之12第1項第7款前段及第881條之15亦定有明文。此規定依民法物權編施行法第17條，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。經查，系爭抵押權設定登記之時間為71年12月1日，為前開條文修正施行前設定之抵押權，依據前述說明，仍有上述新增條文之適用。再查，依原告提出被告之法定代理人陳松淋以被告名義於113年11月26日出具證明書之記載內容為「立證明書人順利興飼料工業股份有限公司與坐落於雲林縣○○鎮○○段000000000地號之土地所有人楊薇蓁（面積433.12平方公尺，權利範圍：全部），係為防免該地因借名登記關係發生買賣行為，而就系爭土地設定抵押權，惟雙方事實上無債權債務關係，故系爭土地設定予立證明書人順利興飼料工業股份有限公司之抵押權不存在。空口無憑，特立此書為證。」等語」，有該證明書附卷可稽（見本院卷第29頁），則原告主張被告就系爭抵押權所擔保債權不存在，尚非無據。縱認該筆債權存在，因系爭抵押權存續期間為不定期限，清償日期為依照各個契約約定，被告亦得隨時請求清償，佐以被告於84年10月28日被解散登記，是系爭抵押權所擔保債務至遲於99年10月28日因15年間未行使而罹於時效，且系爭抵押權已因五年除斥期間之經過而歸於消滅。又系爭抵押權登記若未予塗銷，顯對原告就系爭土地之所有權有所妨害，故原告依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告本於物上請求權之法律關係訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件經原告聲明訴訟費用由其負擔，爰命本件訴訟費用全部由原告負擔。
中 華 民 國 114 年 5 月 15 日
民事第二庭 法 官 吳福森以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 15 日
書記官 沈菀玲附表：
編號 抵押權設定標的 權利範圍 抵押權登記內容 1 雲林縣○○鎮○○段000地號土地 全部 ⒈權利種類：抵押權 ⒉收件年期：71年 ⒊字號：雲虎尾字第006667號 ⒋登記日期：71年12月11日 ⒌登記原因：設定 ⒍權利人：順利興飼料工業股份有限公司 ⒎債權額比例：全部 ⒏擔保債權總金額：150萬元 ⒐存續期間：不定期限 ⒑清償日期：依照各個契約約定 ⒒債務人及債額比例：呂金蒼 ⒓設定權利範圍：8分之2 ⒔設定義務人：蕭秀枝、楊郭月嬌