臺灣雲林地方法院民事判決114年度訴字第620號原 告 吳奇玲訴訟代理人 廖本揚律師被 告 舒逸琪
舒逸琳
舒逸瓏上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告之被繼承人舒鑫全就附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，
民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告起訴請求被告應將坐落雲林縣○○鄉○○段000000地號土地（下稱系爭土地)上之如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷，係屬因不動產物權涉訟，專屬不動產所在地之法院管轄，本院自有管轄權，合先敘明。
㈡次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。確認之訴，祇須主張為訴訟標的之法律關係或其他事項之存否有不明確者，對於爭執其主張者提起，即具當事人適格（最高法院52年度台上字第1240號、107年度台上字第1686號判決意旨參照）。本件原告對訴外人即被告之被繼承人舒鑫全就系爭土地所設定系爭抵押權擔保之債權是否存在，發生爭議，致原告就其共有系爭土地上系爭抵押權可否塗銷有不安之狀態，而此不安狀態得以對被告之確認判決除去，揆之前揭說明，堪認原告對被告提起本件確認抵押債權不存在事件，有即受確認判決之法律上利益。
㈢再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴請求被告就系爭土地之系爭抵押權設定登記予以塗銷。惟系爭抵押權之抵押權人舒鑫全於民國106年7月5日死亡，系爭抵押權尚未經被告辦理繼承登記，原告於115年2月11日當庭追加請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記，俾以請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，核其追加之訴與原訴之基礎事實同一，依上開規定，原告所為訴之追加，於法即無不合，應予准許。㈣被告經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠系爭土地原為訴外人即原告之祖母吳王嫌所有。吳王嫌生前
曾於76年4月16日將系爭土地設定系爭抵押權予被告之父舒鑫全，然事實上舒鑫全從未交付金錢給吳王嫌，吳王嫌與舒鑫全之間並無借貸或其他債權債務關係，系爭抵押權係以不存在之債權作設定，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應即消滅。
㈡退步言，縱認吳王嫌與舒鑫全間有借貸或其他債權債務關係
存在，然依系爭土地登記謄本他項權利部所示擔保債權總金額新臺幣（下同）1,013,200元、清償日期載明為「不定期限」，基於抵押權之從屬性，吳王嫌與舒鑫全間之債權債務關係，於系爭抵押權設定日76年4月16日即應存在，依民法第315條規定，舒鑫全對吳王嫌之債權請求權於該日即可行使，如以請求權時效最長15年計算，則債權請求權至遲於91年4月15日即罹於消滅時效，而舒鑫全復未於時效消滅後5年內即於96年4月15日前實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。
㈢系爭抵押權既已消滅，系爭土地有系爭抵押權登記存在，自
屬對原告之土地所有權造成妨害，爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，並請求擇一勝訴判決等語，並聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地原為吳王嫌所有，現該土地上登載系爭抵押權。
㈡原告於94年10月11日以買賣為原因，登記（次序0008）取得系爭土地所有權，應有部分為4分之1。
㈢舒鑫全於106年7月5日死亡，其繼承人為被告3人，就系爭抵押權未辦理繼承登記。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如存在，則請求權是否
已罹於消滅時效？㈡系爭抵押權是否已逾除斥期間？㈢原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，有
無理由？
五、本院判斷：㈠經查，原告主張系爭土地原為吳王嫌所有。吳王嫌生前曾於7
6年4月16日將系爭土地設定系爭抵押權予被告之父舒鑫全，然事實上舒鑫全從未交付金錢給吳王嫌，吳王嫌與舒鑫全之間並無借貸或其他債權債務關係，則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權即失所附麗，原告自得依民法第767條第1項中段規定請求舒鑫全之繼承人即被告3人應將系爭抵押權設定登記辦理繼承登記後，予以塗銷等語，業據其提出系爭土地第
一、二類登記謄本、戶籍謄本、家事事件(繼承事件)公告查詢結果、雲林縣地籍異動索引等為證，復有臺灣士林地方法院114年12月5日士院鳴家家114年度查繼1130字第1149034608號函、臺北○○○○○○○○○114年12月29日北市士戶資字第1147009694號函、臺北○○○○○○○○○115年1月5日北市中戶資字第1156000003號函附卷可稽，被告均已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視為自認，故原告主張上開情節，堪信屬實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如上述，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自失所附麗而歸於消滅，該設定登記與實際權利狀態不符，對於原告所共有之系爭土地之所有權自有所妨害。又舒鑫全已於106年7月5日死亡，其繼承人為被告3人即因繼承而負有辦理塗銷系爭抵押權設定登記之義務，是原告自得求被告3人應將系爭抵押權設定登記辦理繼承登記後，予以塗銷。
六、從而，原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告3人應將系爭抵押權設定登記辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件原告雖併依民法第880條規定提起本件訴訟，然屬選擇之訴之合併，原告上開請求既有理由，則其餘之請求，自無再為審理之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 115 年 3 月 9 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀）需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 9 日
書記官 林家莉附表：
編號 土地坐落 抵押權設定日期與文號 權利人 擔保債權金額 存續期間； 清償日期 債 務 人 標的登記次序 設定義務人、 權利標的與 設定權利範圍 1 雲林縣○○鄉○○段0000○0地號 76年4月16日北地普字第 004504號 舒鑫全 1,013,200元 76年3月26日至91年3月26日； 不定期限 吳王嫌 0006、0007、 0008、0009、 0010、0011、 0012、0013。 吳王嫌、 所有權、 1分之1