臺灣雲林地方法院民事判決114年度訴字第789號原 告 吳宗祐被 告 華順企業社兼法定代理人 沈順烱訴訟代理人 王卓藝上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國115年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告華順企業社應給付原告新臺幣37,061元，及自民國114年10月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告華順企業社負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告華順企業社如以新臺幣37,061元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之，民事訴訟法第170條、第175條、第177條第1項分別定有明文。本件被告華順企業社之負責人原為李尤華，於本院審理中變更為沈順烱，並經沈順烱具狀聲明承受訴訟（本院卷第271頁），核與前開規定相符，應予准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，本件原告起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）731,618元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於民國115年6月8日當庭變更請求金額為718,676元，為減縮應受判決事項之聲明，符合上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告受僱於被告華順企業社，擔任不動產仲介業務員，沒有
底薪，須成交案件始有獎金，獎金計算方式為扣除10%發票稅金後，公司分得40%，業務員分得60%。經查，原告就雲林縣○○鎮○○段000○000○000地號土地買賣案（下稱系爭仲介案）擔任開發人員，負責該案之仲介人員尚有被告沈順烱及業務員沈愛琴。系爭仲介案於114年4月15日成功銷售予台富建設股份有限公司（下稱台富公司），仲介費已全數匯入被告華順企業社帳戶。被告華順企業社已給付原告台富公司之仲介費268,904元，惟仍有兆鼎建設有限公司（下稱兆鼎公司）之仲介費及台富公司地主溢出價之獎金部分尚未給付，金額如下：
⒈兆鼎公司支付之仲介費：系爭仲介案前階段由兆鼎公司承買
，後因故解約，兆鼎公司支付了2%之仲介費共761,452元，扣除公司40%後剩餘60%由業務員3人平分，原告應分得152,290元（計算式：761,452×60%÷3＝152,290）。
⒉台富公司成交之地主溢出價：後階段與台富公司完成交易，
溢價部分服務費共2,831,930元，依原告及沈愛琴與地主簽的專任委託銷售契約第15條約定，成交總價溢出部分作為獎勵金，本案扣除公司40%後，剩餘60%由業務員3人平分，原告應分得566,386元（計算式：2,831,930×60%÷3＝566,386）。
㈡系爭仲介案賣方給付之仲介費共4,070,240元，從業務員沈愛
琴計算方式可知，該案並未將收取之仲介服務費拆分給華順企業社及訴外人順達不動產股份有限公司（下稱順達公司）兩間公司，有原告與沈愛琴LINE對話紀錄可證。該案係由被告華順企業社單獨承作，不應與順達公司拆分報酬。綜上，被告仍積欠原告獎金共718,676元未給付（計算式：152,290+566,386＝718,676）。爰依承攬法律關係，請求被告2人給付上開金額，並聲明：被告華順企業社、沈順烱應給付原告718,676元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告沈順烱則以：㈠原告與被告華順企業社間並無僱傭關係，原告非華順企業社
員工，亦未與華順企業社簽立承攬契約，原告僅與順達公司有簽立承攬契約，順達公司的負責人是我太太王卓藝，但華順企業社與順達公司是不同公司。原告沒有不動產營業員證照，不能為不動產買賣之仲介，但我與被告是朋友，所以請原告來幫忙我做，我沒有給原告薪水，只是講好有幫忙的話分他一些報酬，分配方式是仲介費先扣除成本開支後，營業員（包含行銷與開發）分60%，公司分40%。系爭仲介案是與賣方（即地主）簽專任委託銷售契約書，該案是我以華順企業社經理身分開發，最初尋得之買主為兆鼎公司，然因兆鼎公司解約，後另行尋得買主台富公司，台富公司本來就是順達公司的客戶，故此案係由華順企業社與順達公司共同媒介完成，仲介費4,070,240元應由兩家公司對拆分配，對拆完華順企業社、順達公司各分得2,035,120元。而系爭仲介案原告之獎金計算方式，以華順企業社2,035,120元先扣除發票10%，再扣除華順企業社應得的40%，剩下1,098,965元，再扣除當初公司先支出的建築線50,900元、房地合一稅121,000元、國庫發票稅104,712元，剩餘822,353元。然後行銷與開發各分一半，原告是開發部門，以2個人計算，他應該分到的獎金是205,588元，又順達公司也有給原告獎金，兩家公司總共給付原告270,281元。
㈡關於原告請求第一筆兆鼎公司仲介費2%部分，要先扣除公司
發票稅10%及相關行政成本（包括建築線申請費、房地合一稅、代書報稅支出及地上物拆除整地費用等），餘額再由公司與營業員按4、6比例拆分。而營業員有分開發跟行銷，開發3人，行銷只有我1人，60%仲介費30%歸我，另外30%是開發3個人分。關於原告請求第二筆台富公司成交溢出價部分，被告公司從未表示要給原告，也沒有這個慣例，是原告一廂情願的講法。此外，原告尚積欠被告華順企業社10萬元借款未還，若鈞院認原告之請求有理由，主張應予扣除抵銷。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠順達公司曾與原告簽署業務承攬契約書。
㈡原告未與華順公司簽署業務承攬契約書。
㈢原告已領台富公司之仲介報酬268,904元。
四、本件兩造爭執之處，應在於：原告依承攬契約關係請求被告給付兆鼎公司之仲介費及台富公司之地主溢出價獎金共718,676元有無理由？分述如下：
㈠原告與被告華順企業社有承攬之法律關係：
原告主張其為被告華順企業社之業務人員，沒有底薪，須成交案件始有獎金，獎金計算方式為扣除10%發票稅金後，公司分得40%，業務員分得60%等情，與被告沈順烱自陳其請原告來幫忙系爭買賣仲介，沒有給原告薪水，但有約定會分配給原告一些報酬，分配方式是仲介費先扣除成本開支後，營業員（包含行銷與開發）分60%，公司分40%等語（本院卷第240頁）相符。足認兩造間就原告為被告完成仲介建設公司向地主購買系爭土地之相關工作後，被告則依約給付報酬之事項達成合意，原告與被告華順企業社間於系爭仲介案件應有承攬契約之法律關係存在。㈡兩造約定之仲介費用分配方式為何？
原告主張仲介報酬計算方式為扣除10%發票稅金後，公司分得40%，業務員分得60%等情，與證人即被告華順企業社之員工何正斌到庭證稱：我與原告在華順企業社都沒有底薪，有仲介土地才有報酬，報酬計算的方式是全部仲介費用先扣除10%，剩餘才由公司分40%、開發與行銷業務員分60%，開發行銷不同人時再按照人數分配等語（本院卷第327頁）相同。且被告華順企業社之業務員沈愛琴於114年8月8日計算台富公司之仲介費予原告，是以台富公司之買賣價金乘以4%即1,493,910元（計算式：37,347,750×4%＝1,493,910）為全部之仲介費用，全部仲介費用扣除10%之發票稅金後，剩餘1,344,519元（計算式：1,493,910×0.9＝1,344,519）再由公司分得40%，業務員分得60%即806,712元（計算式：1,344,519×0.6＝806,712），又業務員包含原告共有3人，故原告分得部分應為268,904元（計算式：806,712÷3＝268,904）等情，有原告與沈愛琴於114年8月8日之LINE對話紀錄（本院卷第55頁）在卷可憑，由沈愛琴上開計算方式得知，台富公司之仲介費部分並無先對半拆分給順達公司後，再分配給被告華順企業社及華順企業社業務員之情，且原告已依沈愛琴之計算方式領取台富公司部分之仲介費用268,904元等情，亦為兩造所不爭執，足證兩造約定仲介報酬分配之計算方式，應為全部仲介費用扣除10%發票稅金後，再由被告華順企業社分得40%，業務員分得60%。故被告沈順烱辯稱：仲介費用應先由順達公司分配半數，再予被告華順企業社及其業務員分配云云，係臨訟編纂之詞，不足採信。
㈢關於原告請求被告華順企業社給付兆鼎公司之仲介費部分：
被告華順企業社於系爭仲介案件之前階段曾經成功仲介兆鼎公司購買系爭土地，兆鼎公司並已與地主簽立土地買賣契約書及不動產買賣價金履約保證申請書，嗣因兆鼎公司無正當理由解約，經本院114年度訴字第97號判決認定兆鼎公司應給付被告公司761,452元仲介費等情，為兩造所不爭執，且有上開判決書在卷可稽（本院卷第97至97頁），故兆鼎公司之仲介費為761,452元，再依照兩造所約定應給付業務員之仲介報酬，係全部仲介費用扣除10%發票稅金後，剩餘由公司分40%、業務員3人分60%之方式分配，原告得請求被告華順企業社給付兆鼎公司之仲介費金額為137,061元（計算式：761,452×0.9×0.6÷3＝137,061元【元以下四捨五入】）。
㈣原告請求地主溢出價應由業務員分配其中之60%，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決要旨參照）。原告主張台富公司成交之地主溢價金共2,831,930元，依原告及沈愛琴與地主簽的專任委託銷售契約第15條約定，成交總價溢出部分應作為獎勵金仲人費，扣除公司分40%後，剩餘60%由業務員3人平分，原告應分得566,386元等語，為被告所否認，依前述舉證責任分配原則，即應由原告舉證其與被告所約定之承攬契約報酬，尚包括地主之溢出價金部分。
⒉經查，關於溢出價金部分，證人何正斌到庭證稱：系爭土地
買賣我知道有溢出價金，並且是由溢出價金去負擔系爭土地之拆屋整地費用，溢出價是歸公司所有，溢出價不一定會拿出來分給仲介要看個案，這件有沒有講好要分給仲介我不清楚，我參與本件的部分是負責現場的拆屋及整地，我不清楚自己屬於開發還是行銷，公司分配給我多少錢我就拿多少錢等語（本院卷第327至328頁），而證人沈愛琴亦到庭證稱：
本件並無事先約定溢出價部分要分給仲介業務員，雖然我在本件跟地主簽約時有寫說溢出價部分要支付仲人費以及清除地上物拆遷、搬運、處理廢棄物費用，但像現在房子還在蓋，旁邊池塘要清理，我們都還是用這筆溢出價在支付，包含統包、整地、拆除廢棄物、公司硬體設備維護、雜項支出等用途，溢出價金不屬於仲介之個人所得等語（本院卷第330至331頁）。且依據原告所提出之專任委託銷售契約第15條記載：買賣各付各的稅，賣方付鑑界費、仲介、清除地上物，每坪以肆萬柒仟元出售，仲介費外加，成交總價溢出部分作為獎勵金、仲人費，仲介負責地上物清除、拆屋搬運、廢棄物工程費用等語（本院卷第119、281頁），足認系爭土地買賣成交後，被告華順企業社尚須負擔鉅額之地上物拆除、整地及廢棄物清運等等之工程費用，且上開費用係由地主之溢出價金來支付，故原告主張地主溢出價之60%應由業務員分配等語，顯然不合理。況且本件專任契約書之委託人為地主，受託人為被告華順企業社，亦即該契約書之立約人為地主與被告華順企業社，原告僅為被告華順企業社之承辦人之一，尚難逕以此契約書第15條之約定，作為請求被告華順企業社應分配溢出價金給業務員之依據。
㈤從而，原告請求被告華順企業社給付兆鼎公司之仲介費部分
，於137,061元之範圍內為有理由；請求給付台富公司之地主溢出價金部分，因無契約約定或法律上之依據，為無理由。又被告沈順烱抗辯原告尚積欠被告華順企業社10萬元借款未償還等語，為原告所承認，且原告同意被告主張抵銷等情，有本院審理筆錄在卷可稽（本院卷第241頁、374頁），考量兩造互負之債務給付種類相同，並均屆清償期，故被告華順企業社依民法第334條第1項規定主張抵銷，於法有據，經抵銷後，原告得請求被告華順企業社給付之金額為37,061元（計算式：137,061-100,000＝37,061元）。㈥至原告請求被告沈順烱應與華順企業社連帶給付報酬部分，
因承攬契約存在於原告與被告華順企業社間，且原告未舉證被告華順企業社之財產不足清償合夥債務，自無法請求被告沈順烱（即合夥人）負連帶給付責任，故原告請求被告沈順烱應連帶給付報酬部分，核無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告華順企業社給付37,061元，及自114年10月15日（即起訴狀送達之翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。另本院並依職權宣告被告得預供相當之擔保而免為假執行。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 7 月 13 日
民事第二庭 法 官 黃玥婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 13 日
書記官 魏浚庭