臺灣雲林地方法院民事判決114年度訴字第95號原 告 鄭琇馨訴訟代理人 嚴庚辰律師
謝豪祐律師被 告 洪廷諺訴訟代理人 柯佾婷律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國115年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有附表一編號1、2之不動產，於民國113年5月7日以北地資字第036020號設定登記，擔保債權總金額超過本金新臺幣參拾伍萬參仟參佰零玖元，及依新臺幣參拾伍萬參仟參佰零玖元計算之違約金，及新臺幣參拾伍萬參仟參佰零玖元自民國114年1月9日起至清償日止，按年息百分之15計算之遲延利息部分之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告應將附表一所示編號1至4之不動產，以雲林縣北港地政事務所民國113年8月26日北地資字第71700號辦理之預告登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查本件原告主張其分別於民國113年5月7日就附表一所示編號1、2之建物及土地設定普通抵押權新臺幣（下同）165萬元予被告、另於113年8月30日就附表一所示編號3、4之土地設定普通抵押權45萬元予被告（下合稱系爭抵押權），然系爭抵押權所擔保之債權已經如數清償，故系爭抵押權並不存在，請求確認債權不存在並塗銷系爭抵押權之設定登記；而被告則爭執原告尚未完全清償兩造間之債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在等語，堪認兩造就系爭抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠附表一所示土地及建物（下合稱系爭不動產），原為原告配
偶即訴外人許傑承所有，原告於許傑承不知情下擅自取走身分證、土地登記謄本、印鑑章至地政事務所辦理以配偶贈與為原因之移轉登記，將系爭不動產移轉登記至自己名下。並立即於113年5月7日，以附表一所示編號1、2之房地共同擔保165萬元之債權，設定普通抵押權予被告，清償期為113年8月2日。並於113年8月30日，以附表一所示編號3、4之土地共同擔保45萬元之債權，設定普通抵押權予被告，清償期為113年11月25日。
㈡許傑承發現系爭不動產遭原告辦理所有權移轉登記及設定抵
押權遂報警處理，經調解庭以臺灣雲林地方法院北港簡易庭113年度港簡調字第278號調解確定，原告願辦理塗銷所有權移轉登記。
㈢惟因被告就系爭不動產於113年8月26日向雲林縣北港地政事
務所辦理以被告為請求權人之預告登記（北地資字第71700號，下稱系爭預告登記），因此原告無法辦理所有權移轉登記之塗銷，原告遂匯款清償系爭抵押權所擔保之債務。
㈣查關於165萬元部分，被告事實上於113年5月8日僅匯款1,486
,700元予原告，預扣1成手續費163,300元，關於45萬元部分，被告事實上於113年8月30日僅匯款405,000元予原告，預扣一成手續費45,000元。原告已於114年1月8日計算本金加違約金、遲延利息，共2,131,798元，扣除期前已清償1,418,500元，剩餘713,298元，原告於114年1月8日匯款至被告帳戶，故系爭不動產所擔保之2筆債務，原告已經清償完畢，被告自應塗銷系爭抵押權設定登記及系爭預告登記。
㈤綜上，聲明：
⒈確認被告就原告所有附表一所示系爭不動產，設定普通抵押權所擔保之債權165萬元及45萬元債權不存在。
⒉被告應將附表一所示系爭不動產，由雲林縣北港地政事務所
以113年8月26日北地資字第71700號收件，辦理以被告為請求權人，原告為義務人之系爭預告登記予以塗銷。
⒊被告應將附表一所示系爭不動產之普通抵押設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠原告係自112年11月6日陸續開始向被告借款，總共陸續向被
告借款2,644,685元。原告僅清償713,298元，並未完全清償系爭抵押權所擔保之債務，故原告請求塗銷系爭抵押權及系爭預告登記均無理由。
㈡綜上，聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於113年4月25日以配偶贈與為原因登記為雲林縣○○鄉○○
段000地號土地（應有部分7500分之829）及同段24建號之所有權人。
㈡原告於113年5月7日將雲林縣○○鄉○○段000地號土地（應有部
分7500分之829）及同段24建號為共同擔保，設定普通抵押權165萬元給被告，擔保113年5月3日之消費借貸，清償期113年8月2日，年利率6%，遲延利息年息百分之15，違約金年息百分之15。
㈢被告因此於113年5月8日將1,486,700元匯入原告指定帳戶。
㈣原告於113年8月30日以配偶贈與為原因登記為雲林縣○○鄉○○段000地號、同段724地號土地之所有權人。
㈤原告於113年8月30日將雲林縣○○鄉○○段000地號、同段724地
號土地為共同擔保，設定普通抵押權45萬元給被告，擔保113年8月26日之消費借貸，清償期113年11月25日，年利率6%，遲延利息年息百分之16，違約金年息百分之16。
㈥被告因此於113年8月30日將405,000元匯入原告指定帳戶。
㈦原告於113年8月26日將雲林縣○○鄉○○段000地號土地（應有部
分7500分之829）及同段24建號、723地號、724地號土地辦理「未辦妥所有權移轉登記予請求權人Ａ０２前不得移轉予第三人」之預告登記。
㈧原告與配偶許傑承於113年11月21日成立調解（113年度港簡
調字第278號）：Ａ０１願將雲林縣○○鄉○○段000地號土地（應有部分7500分之829）及同段24建號、723地號、724地號土地以配偶贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並同意配偶許傑承至地政事務所辦理上開土地及建物之移轉登記。
㈨原告於114年1月8日還款713,298元給被告。
四、兩造爭執事項：㈠原告請求確認165萬元及45萬元之抵押權所擔保之債權不存在
，並請求塗銷系爭抵押權，有無理由？㈡原告請求塗銷系爭預告登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠附表一所示編號1、2之土地及建物於113年5月7日設定第一順
位普通抵押權165萬元予被告，擔保113年5月3日之金錢消費借貸；而附表一所示編號3、4之土地於113年8月30日設定第二順位普通抵押權45萬元予被告，擔保113年8月26日之金錢消費借貸，且原告於113年8月26日將附表一所示系爭不動產設定系爭預告登記予被告，有附表一所示系爭不動產之土地及建物登記謄本在卷可憑（見本院卷第17至24頁），且為兩造所不爭執，堪認為真。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照），可知抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。次稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文，又金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院112年度台上字第1268號判決意旨參照）。本件兩造均不爭執關於抵押權設定登記擔保債權165萬元部分，被告事實上於113年5月8日僅匯款1,486,700元予原告，預扣1成手續費163,300元，關於抵押權設定登記擔保債權45萬元部分，被告事實上於113年8月30日僅匯款405,000元，預扣一成手續費45,000元，故依上說明，系爭抵押權確實有擔保債權存在，而兩造係就1,486,700元、405,000元成立消費借貸法律關係，應可認定。
㈢按主張債務因清償而消滅之當事人，對於清償之事實，應負
舉證責任（最高法院111年度台上字第2400號判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權已經全清償，然為被告所否認，自應由原告就已經全數清償之事實負舉證責任。經查：
⒈就被告所借1,486,700元部分，係113年5月8日所交付，故斯時消費借貸契約始成立生效，先予敘明。
⒉依附表一所示編號1、2土地及建物登記謄本上他項權利部之
記載：清償日期為113年8月2日，按年息百分之6計付，遲延利息按年息百分之15計付，違約金按年息百分之15計付，則原告應於113年8月2日時償還款本利和1,507,962元（即本金1,486,700元加計113年5月8日起至113年8月2日按年息6％計算之利息21,262元），並且自113年8月3日起至清償日止，以1,486,700元計算按年息15%給付遲延利息。⒊至於所記載違約金部分，因兩造均未提出借貸契約，依登記
謄本及地政事務所檢附之抵押權設定契約書（見本院卷第85頁），僅記載「清償日期為113年8月2日，按年息百分之6計付，遲延利息按年息百分之15計付，違約金按年息百分之15計付」等語，但無從認定所謂「違約金」之發生條件為何、起算日為何，難以認定計算違約金之始期已經屆至，附此敘明。
⒋原告於114年1月8日匯款713,298元至被告帳戶後，即未再還
款，為兩造所不爭執，故本件應以原告已給付之金額總和計算該抵押權債權是否已經清償，即以原告「還款之金額總和」，用以對照「計算至114年1月8日止之本利和及應給付之遲延利息合計1,605,107元（計算式：1,507,962元+97,145元＝1,605,107元）」，以視是否已經清償抵押權所擔保之債權。至於兩造之前之債權債務關係，核與本件訴訟標乃系爭抵押權所擔保之債權債務無關，爰不予以審酌，附此敘明。⒌本件原告主張有在水林鄉的全家水林門市ATM、美廉社水林門
市ATM以存ATM的方式還款，雖為被告全數否認，辯稱係其他債務人之還款等語，但被告未能舉證證明還有其他債務人位處水林鄉，而自113年5月9日起至114年1月8日前，原告自己主張其以ATM存款之金額（見本院卷一第275至279頁）對照於水林鄉之全家雲林水林門市、美廉社水林門市之ATM存入被告帳戶之存款，兩者相符者合計有113年5月9日5,000元、113年5月10日5,000元、113年5月13日5,000元、113年5月16日5,000元、113年5月18日5,000元、113年5月19日5,000元、113年5月22日5,000元、113年5月23日5,000元、113年5月24日5,000元、113年5月25日5,000元、113年5月26日5,000元、113年5月27日5,000元、113年5月28日5,000元、113年5月29日5,000元、113年5月30日5,000元、113年6月3日5,000元、113年6月11日至17日、20至27日、29至30日，每日5,000元、113年7月8日5,000元、113年7月17日7,000元、113年7月19日7,000元、113年7月29日7,000元、113年8月8日7,000元、113年8月10日7,000元、113年8月12日7,000元、113年9月2日7,000元，113年9月3日7,000元、有台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）114年11月12日台新總作服字第1140026951號函暨檢附之交易明細在卷可憑（見本院卷二第141至145頁），堪認為真，以上合計226,000元，而原告於113年9月10日於水林郵局以ATM自存30,000元，亦有被告郵局交易明細可憑（見本院卷二第93頁），故原告以ATM還款部分，應為256,000元，其餘原告主張與上開台新銀行交易明細中日期或金額不符合者，或原告自台新銀行出具明細後始改稱者均不予列計。
⒍原告主張曾於113年5月8日面交118,350元、113年7月15日面
交30,000元、113年8月30日面交145,300元，為被告否認，而原告未能提出證據證明之，自難以採計。
⒎兩造均不爭執附表二所示轉帳、臨櫃還款部分合計995,798元
，是以原告至114年1月8日止合計還款金額為1,251,798元（計算式：995,798元（轉帳、臨櫃）+256,000元（ATM自存）＝1,251,798元），上開金額足額充償利息及遲延利息，故原告尚欠本金353,309元（計算式：1,605,107元-1,251,798元＝353,309元），違約金（始期不明）及自114年1月9日起算之遲延利息尚未清償。至於違約金之給付條件是否成就不明，故無從列計其起算日，附此敘明。
⒏抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行
抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第861條第1項定有明文。依此，附表所示編號1、2之土地及建物所設定之抵押權165萬元，於超過353,309元，及依353,309元自114年1月9日起計算之遲延利息應為不存在。至於違約金部分，因給付始期不明，應認尚未發生，而將來之違約金則無從審酌。
⒐又附表一編號1、2之不動產所設定之抵押權所擔保債權既有
本金353,309元，及依353,309元計算之遲延利息、違約金（但始期不明）未清償，則依抵押權從屬性，該抵押權所擔保之債權仍然部分存在。原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷該抵押權設定登記，即屬無據。
㈣就被告所借405,000元部分，係113年8月30日所交付，故斯時消費借貸契約始成立生效：
⒈依附表一所示編號3、4之土地登記謄本上他項權利部之記載
：清償日期為113年11月25日，按年息百分之6計付，遲延利息按年息百分之16計付，違約金按年息百分之16計付，則原告應於113年11月25日時償還本利和410,859元（即本金405,000元加計113年8月30日起至113年11月25日按年息6％計算之利息5,859元），並且自113年11月26日起至清償日止，以405,000元計算按年息16%給付遲延利息。
⒉至於所記載違約金部分，因兩造均未提出借貸契約，依登記
謄本及地政事務所檢附之抵押權設定契約書（見本院卷第63頁），僅記載「清償日期為113年11月25日，按年息百分之6計付，遲延利息按年息百分之16計付，違約金按年息百分之16計付」等語，無從認定所謂「違約金」之發生條件為何、起算日為何，難以認定計算違約金之始期已經屆至，附此敘明。
⒊原告主張以ATM存款之金額，雖全部為被告所否認，但本院認
定已如前述，惟已全數作為認定清償上開第一筆抵押權之用；而原告以匯款方式之給付，固為被告所不否認，惟已全數作為認定清償上開第一筆抵押權之用，故就原告所借本金405,000元之抵押權所擔保之債權並未清償，應可認定。原告雖當庭表示所還款項要先清償附表一所示編號3、4之抵押權、或者應該是要先清償本金等語（見本院卷一第290頁），然原告至本件言詞辯論時才為此項主張，並非於清償時即為指定，與民法第321條規定不符，難以憑採，附此敘明。⒋因兩造僅就405,000元成立消費借貸契約，故附表一所示編號
3、4之土地所設定之抵押權45萬元，應包含原債權405,000元、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用（經計算已發生之金額至本件言詞辯論終結前已超過45萬元），故原告主張附表一編號3、4所示土地之抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷該抵押權設定登記，即屬無據。
㈤按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。查兩造間並無買賣附表一所示系爭不動產之合意，業據兩造陳述在卷（見本院卷一第289頁），則系爭預告登記因所保全之請求權不存在而失其所據。
㈥綜上所述，原告請求確認附表一所示編號1、2之土地及建物
所擔保之165萬元債權於超過本金353,309元，及依353,309元計算之遲延利息、違約金部分不存在及塗銷系爭預告登記，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
民事第二庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
書記官 林芳宜附表一編號 不動產標示 應有部分 抵押權 1 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 7500分之829 權利種類：普通抵押權（第一順位） 字號：北地資字第036020號 登記日期：113年5月7日 權利人：Ａ０２ 債權總金額：165萬元 擔保債權種類及範圍：113年5月3日之金錢消費借貸 清償日期：113年8月2日 利息（率）：按年利率百分之6計付 遲延利息（率）：按年利率百分之15計付 違約金：按年利率百分之15計付 債務人及債務額比例：Ａ０１ 共同擔保地號、建號：916地號、24建號 2 雲林縣○○鄉○○段00○號建物 全部 3 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 全部 權利種類：普通抵押權（第二順位） 字號：北地資字第071690號 登記日期：113年8月30日 權利人：Ａ０２ 債權總金額：45萬元 擔保債權種類及範圍：113年8月26日之金錢消費借貸 清償日期：113年11月25日 利息（率）：按年利率百分之6計付 遲延利息（率）：按年利率百分之16計付 違約金：按年利率百分之16計付 債務人及債務額比例：Ａ０１ 共同擔保地號、建號：723地號、724地號 4 雲林縣○○鄉○○段000地號土地 全部
附表二日期 金額 方式 證物出處 被告自認 113.06.01 5,000元 自原告女兒郵局轉帳至被告台新銀行帳戶 卷一P251、278 自認(卷一P292) 113.06.02 5,000元 同上 卷一P251、278 自認(卷一P292) 113.06.05 5,000元 同上 卷一P253、278 自認(卷一P292) 113.06.06 5,000元 同上 卷一P253、278 自認(卷一P292) 113.06.07 5,000元 同上 卷一P253、278 自認(卷一P292) 113.06.08 5,000元 同上 卷一P253、278 自認(卷一P292) 113.06.09 30,000元 同上 卷一P253、278 自認(卷一P292) 113.06.09 5,000元 同上 卷一P253、278 自認(卷一P292) 113.06.10 300元 同上 卷一P253、278 自認(卷一P292) 113.06.10 2,700元 同上 卷一P253、278 自認(卷一P292) 113.06.10 5,000元 同上 卷一P253、278 自認(卷一P292) 113.07.01 5,000元 同上 卷一P257、278 自認(卷一P292) 113.07.02 5,000元 同上 卷一P257、278 自認(卷一P292) 113.07.03 5,000元 同上 卷一P257、278 自認(卷一P292) 113.07.04 5,000元 同上 卷一P259、278 自認(卷一P292) 113.07.06 5,000元 同上 卷一P259、278 自認(卷一P292) 113.07.10 5,000元 同上 卷一P259、278 自認(卷一P292) 113.07.11 5,000元 同上 卷一P259、278 自認(卷一P292) 113.07.12 5,000元 同上 卷一P259、278 自認(卷一P292) 113.07.15 7,000元 同上 卷一P261、278 自認(卷一P292、卷二P31) 原告記載5,000元，但交易明細顯示7,000元，被告亦自認7,000元 113.07.16 7,000元 同上 卷一P261、278 自認(卷一P292) 113.07.18 7,000元 同上 卷一P261、278 自認(卷一P292) 113.07.26 6,000元 同上 卷一P261、279 自認(卷一P292) 113.08.02 11,000元 同上 卷一P263、279 自認(卷一P292) 113.08.03 39,000元 同上 卷一P263、279 自認(卷一P292) 113.08.04 7,000元 同上 卷一P263、279 自認(卷一P292) 113.08.06 4,000元 同上 卷一P263、279 自認(卷一P292) 113.08.07 7,000元 同上 卷一P263、279 自認(卷一P292) 113.09.01 7,000元 同上 卷一P267、279 自認(卷一P292) 113.09.05 7,000元 同上 卷一P269、279 自認(卷一P292) 113.09.06 7,000元 同上 卷一P269、279 自認(卷一P292) 113.09.09 7,000元 同上 卷一P269、279 自認(卷一P292) 113.10.10 20,000元 自原告女兒郵局轉帳至被告郵局帳戶 卷一P271、279 自認(卷一P292) 113.10.22 15,000元 同上 卷一P273、279 自認(卷一P292) 113.10.24 11,500元 同上 卷一P273、279 自認(卷一P292) 114.01.08 713,298元 郵局臨櫃匯款 卷一P29、P279 自認(卷一P292) 原告記載703,298元，但交易明細顯示713,298。被告所稱703,298元亦有違誤。 以上合計 995,798元