臺灣雲林地方法院民事判決114年度重訴字第29號原 告 鄭雅化
鄭全成共 同訴訟代理人 鄭育庭律師
蕭逸華律師被 告 林銀玩
林志昇共 同訴訟代理人 陳信村律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國114年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落雲林縣○○市○○段0000○0000地號土地（下分稱系爭1486、
1488地號土地，合稱系爭2筆土地）原為訴外人廖鄭錦月、鄭裕篤（即原告之先父，已死亡）等8人以繼承為原因公同共有。詎廖鄭錦月於民國74年9月7日未經系爭2筆土地公同共有人全體同意，以新臺幣（下同）25萬元讓售其公同共有權利與非繼承人之被告林銀玩，被告林銀玩並於84年9月16日持和解筆錄，以和解為原因辦理系爭2筆土地公同共有權利移轉登記。
㈡嗣廖鄭錦月為免祖產被變賣，於99年間訴請被告林銀玩應塗
銷包括系爭2筆土地在內之9筆土地之公同共有權利移轉登記，經最高法院102年度台上字第1910號判決認系爭2筆土地目前仍於假扣押中（原為訴外人温漢腳聲請之假扣押登記，嗣經其94年11月15日將債權轉讓被告林志昇，並於同年月28日陳報執行法院），則被告林銀玩對系爭2筆土地已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷該土地之所有權登記，進而廢棄原審關於命被告林銀玩塗銷系爭2筆土地公同共有所有權移轉登記部分，自為判決駁回廖鄭錦月訴請被告林銀玩塗銷公同共有權利移轉登記訴訟確定。
㈢依民法第827條第1項、第3項、第828條第3項規定，上開未經
全體公同共有人同意之移轉登記行為應自始無效，故被告林銀玩自始非系爭2筆土地之公同共有人，原告於112年9月18日訴請確認被告林銀玩就系爭2筆土地之公同共有權利不存在，業經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）113年度重上字第89號判決確認被告林銀玩就系爭2筆土地之公同共有權利不存在，是系爭2筆土地之公同共有權利自始非被告林銀玩之財產，自不得為聲請假扣押之標的。
㈣温漢腳於85年1月22日持被告林銀玩簽發本票影本二紙，聲請
假扣押，經鈞院85年度裁全字第47號民事裁定准予假扣押，並於同年2月6日持鈞院85年2月1日雲院百民執全庚決字第85-63號函，就被告林銀玩所有系爭2筆土地之公同共有權利辦理假扣押查封登記（下稱系爭查封登記）。系爭2筆土地自85年2月6日遭系爭查封登記迄今，温漢腳及被告林志昇長達28年期間，未曾向被告林銀玩起訴清償債務，被告林銀玩亦未曾向法院聲請命渠等債權人限期起訴，刻意任由該違法之系爭查封登記持續限制全體公同共有人行使系爭2筆土地之所有權能，顯然妨害原告及其他公同共有人之所有權甚明。再者假扣押之存在，應以有請求權之債權為前提，縱假設被告林志昇對被告林銀玩之債權屬實，自85年2月6日為系爭查封登記，迄今達28年之久，該債權早已罹於消滅時效，假扣押之原因業已消滅，何況系爭2筆土地公同共有權利自始非被告林銀玩之財產，被告林志昇自不得就系爭2筆土地之公同共有權利予以假扣押查封登記，此乃嚴重侵害原告及其他公同共有人就系爭2筆土地之所有權完整性，就此不法侵害所有權之狀態應予除去。
㈤爰依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用民法第821條
規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告林銀玩就系爭2筆土地於84年9月16日以和解為原因所為之公同共有權利移轉登記應予塗銷。
⒉被告林志昇就系爭2筆土地（權利範圍1分之1)，依鈞院85年2
月1日雲院百民執全庚決字第85-63號函所為債權人温漢腳之查封登記應予塗銷。
二、被告則以：㈠原告就與其無直接法律上之利害關係(其法律上之權利不會受
到侵害）之他人之權利，提起塗銷他人權利移轉登記之訴，欠缺當事人適格之訴訟要件。
㈡原告主張被告林銀玩已登記完畢之所有權是無效而不存在，
但已登記取得之物權(公同共有權)是否為無效而不存在，仍有審酌之餘地，依民法第758條、759條、土地法第43條均明定不動產物權經「登記」者即為適法有此權利，故債權契約縱有無效原因事實，但登記者仍取得物權，要不待言，必待於債權契約被認定無效，而塗銷所有權移轉登記確定，物權之所有權方為消滅。
㈢已登記之公同共有權利是否不能處分，有審究餘地，如無防
止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要，則法律限制仍違背憲法第23條。且無效法律行為需有法條列舉始為相當。未見原告舉出公同共有權利移轉無效之法條，僅主張無效，尚乏依據。需法律有明文公同共有權利禁止不得轉讓者，依法才會無效（例民法第683條），而未辦理繼承登記之公同共有權利讓與和已辦理繼承登記之權利讓與不同，因繼承尚未辦理繼承登記，依民法第759條有規定應經登記，始得處分，此有限制規定。但已辦畢公同共有之繼承登記並未見法律明定禁止讓與，雖通說以公同共有權利之移轉登記為法理之原因限制權利之行使，唯此有悖憲法第23條法旨等語置辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭1486地號土地現登記公同共有人為鄭錦雲、鄭錦文、鄭
裕範、被告林銀玩、鄭景仁、鄭景升、鄭至妙、許世興、許慧映、原告鄭全成、林貴蘭、林貴菊、林芳文、林晴璇；系爭1488地號土地現登記公同共有人為鄭錦雲、鄭錦文、鄭裕範、被告林銀玩、鄭景仁、鄭景升、鄭至妙、許世興、許慧映、原告鄭雅化、林貴蘭、林貴菊、林芳文、林晴璇，其中被告林銀玩之公同共有權利現為本院85年度執全庚字第63號假扣押事件（下稱系爭假扣押事件）查封，由雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政）以85年2月6日收件字號斗地登字第344號限制登記。
㈡廖鄭錦月於74年間為系爭2筆土地登記公同共有人，於74年9
月7日將包括系爭2筆土地在內共27筆土地之公同共有權利，以25萬元讓售予被告林銀玩。嗣廖鄭錦月與被告林銀玩間因塗銷公同共有權利、土地移轉登記訴訟，其等於76年2月10日在臺灣高等法院75年度上易字第1694號請求所有權移轉登記事件中，成立和解，和解條件第一點記載：廖鄭錦月願將27筆土地之公同共有權利移轉登記予被告林銀玩。
㈢被告林銀玩持上開第㈡項之和解筆錄，於84年9月16日以和解
移轉登記原因辦畢公同共有權利移轉登記，被告林銀玩迄今仍登記為系爭2筆土地之公同共有人。
㈣温漢腳持訴外人李錦綢、被告林銀玩共同簽發如附表所示2張
本票，於85年1月20日向本院聲請假扣押，經本院以85年度裁全字第47號假扣押裁定、85年度執全字第63號假扣押事件囑託查封系爭2筆土地及坐落斗六市林頭段1478、1736、176
8、1771、1777、1809、1811、1815、1741地號等11筆土地，而由斗六地政以85年2月6日斗地登字第344號收件並辦理假扣押查封登記。
附表：
編號 發票日 金額 到期日 票據號碼 1 84年4月28日 736,064元 84年10月28日 CH098277 2 84年8月8日 4,060,130元 85年1月8日 CH098276
㈤廖鄭錦月於86年間本於所有權之權能，對被告林銀玩起訴請
求塗銷1778、1809、1811地號土地之公同共有權利移轉登記，歷經本院86年度訴字第607號、臺南高分院87年度上字第629號、最高法院89年度台上字第1216號民事事件（上開歷審事件，合稱甲事件），判決廖鄭錦月勝訴，命被告林銀玩應塗銷1778、1809、1811地號土地之公同共有權利移轉登記確定在案。
㈥温漢腳持臺灣臺中地方法院89年度促字第63752號支付命令聲
請本院90年度執字第6442號強制執行假扣押所查封之1809、1811地號土地，廖鄭錦月以甲事件確定判決為據，向本院提起第三人異議之訴，請求撤銷1809、1811地號土地之公同共有權利執行程序，經本院92年度訴字第152號判決、臺南高分院92年度上字第150號判決、最高法院93年度台上字第106號裁定，温漢腳應撤銷1809、1811地號土地執行程序確定。
㈦本院90年度執字第6442號（以發給債權憑證終結，終結日期9
3年5月17日）、91年度執字第9514號（以發給債權憑證終結，終結日期93年4月7日）執行事件，以温漢腳為執行債權人，被告林銀玩為執行債務人，惟上開2件執行事件卷均已逾卷宗保存期限而銷毀。
㈧本院民事執行處於94年11月28日收到温漢腳名義之民事呈報
狀，呈報假扣押債權已讓與被告林志昇，改由被告林志昇承受執行為債權人等語，並提出債權讓與證書為憑。
㈨廖鄭錦月代位被告林銀玩，以温漢腳為相對人，向本院聲請
命温漢腳就系爭假扣押事件之權利於一定期間內起訴，經本院以99年度司聲字第268號裁定駁回廖鄭錦月之聲請，駁回理由略以：系爭假扣押事件之債權人已變更為被告林志昇，廖鄭錦月以温漢腳為相對人命期限期起訴，於法未合。
㈩廖鄭錦月再於99年間基於相同事實理由，起訴請求被告林銀
玩應塗銷包括系爭2筆土地在內及1736、1768、1771、1478、1741、1777、1815地號9筆土地(下合稱系爭9筆土地)之公同共有權利移轉登記，經本院99年度訴字第209號判決駁回廖鄭錦月之訴，廖鄭錦月不服，上訴臺南高分院，經臺南高分院99年度上字第167號判決被告林銀玩敗訴，被告林銀玩不服上訴最高法院，經最高法院101年度台上字第182號判決廢棄發回，嗣經臺南高分院101年度上更㈠字第3號判決廖鄭錦月就系爭9筆土地其中1478、1741、1777、1815地號土地之請求敗訴；另系爭2筆土地及1736、1768、1771地號土地之請求判決廖鄭錦月勝訴，廖鄭錦月就敗訴之1478、1741、1777、1815地號土地未上訴而告確定，被告林銀玩就敗訴之系爭2筆土地及1736、1768、1771地號土地上訴，經最高法院102年度台上字第1910號判決廢棄原審，並駁回廖鄭錦月就系爭2筆土地及1736、1768、1771地號土地之塗銷請求。
被告林銀玩所有系爭2筆土地登記權利源自廖鄭錦月，被告林
銀玩於系爭2筆土地之公同共有權利現仍有被告林志昇85年2月1日雲院百民執全庚決字第85-63號函假扣押查封登記中。
原告以林銀玩為被告，前向本院提起確認公同共有權利移轉
登記無效事件，經本院以112年度重訴字第55號審理，於113年5月8日判決確認被告林銀玩就系爭2筆土地之公同共有權利不存在，被告林銀玩不服，並於法定期間內提起上訴，嗣經臺南高分院113年度重上字第89號判決駁回其上訴，被告林銀玩不服提起上訴，現刻由最高法院審理中。
四、本件兩造所爭執之事項如下：㈠原告請求被告林銀玩應塗銷系爭2筆土地之公同共有權利移
轉登記，是否有理由？㈡原告請求被告林志昇應塗銷系爭2筆土地之假扣押查封登記，
是否有理由？
五、茲論述如下：㈠按權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於
當事人適格之要件不同。前者，屬於實體上權利保護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題；後者，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題。是以當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之（最高法院85年度台上字第2788號判決要旨可資參照）。經查，原告既主張其等係系爭2筆土地之公同共有人之一，而被告林銀玩所有系爭2筆土地之公同共有權利，及被告林志昇於系爭2筆土地之假扣押查封登記妨礙其等所有系爭2筆土地之公同共有權利，則原告對被告請求塗銷該等登記，依上開判決要旨，可認當事人適格即無欠缺。至原告實體上是否有請求權存在，則為訴訟標的之法律關係存否之問題，不得與當事人適格混為一談。是被告辯稱原告之法律上之權利不會受到侵害，故其等提起本件訴訟，欠缺當事人適格之訴訟要件等語，容有誤會，尚難憑採。
㈡復按強制執行法第11條第1項規定：供強制執行之財產權，其
取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，為強制執行時，執行法院應即通知該管登記機關登記其事由。另查封、假扣押、假處分、破產登記或其他禁止處分之登記，應經原囑託登記機關或執行拍賣機關之囑託，始得辦理塗銷登記。土地登記規則第147條本文復定有明文。蓋查封係執行法院剝奪債務人對其特定財產之處分權，改由國家取得處分權之執行行為，撤銷查封自應由執行法院依職權解除其執行處分（司法院36年院解字第3443號解釋意旨參照）。查封如未經執行法院撤銷者，當事人或利害關係人僅得依法聲請執行法院撤銷之，無從依其意思表示，即可發生撤銷查封之效力。經查，被告林銀玩所有系爭2筆土地登記權利源自廖鄭錦月，被告林銀玩於系爭2筆土地之公同共有權利現仍有被告林志昇85年2月1日雲院百民執全庚決字第85-63號函假扣押查封登記中，為兩造所不爭執，而上開假扣押查封登記係斗六地政於85年2月6日14時40分依本院上開函文囑託所為，有系爭2筆土地登記第一類謄本在卷可稽。依上開規定，塗銷該假扣押查封登記即須經執行法院囑託始得為之，要不能由被告林志昇（即債權人温漢腳之債權受讓人）為塗銷之意思表示，即可塗銷（最高法院71年度台上字第1064號判決意旨參照）。
故原告請求被告林志昇塗銷系爭2筆土地之假扣押查封登記，為無理由，應予駁回。
㈢又按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人
為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。本件塗銷系爭2筆土地假扣押查封登記須經由本院執行處囑託始得為之，要不能由被告林志昇為塗銷之意思表示，即可塗銷，已如上述，是系爭2筆土地目前仍於假扣押查封登記中，則被告林銀玩對系爭2筆土地已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷該土地之所有權登記，法院自不得命相關權利之登記。是原告主張被告林銀玩應塗銷系爭2筆土地之公同共有權利移轉登記等語，於法自有未合，礙難准許。
六、從而，原告依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用民法第821條規定，請求被告林銀玩應塗銷系爭2筆土地之公同共有權利移轉登記，及被告林志昇應塗銷系爭2筆土地之假扣押查封登記，均為無理由，均應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
民事第二庭 法 官 陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
書記官 林家莉