臺灣雲林地方法院民事判決115年度簡上字第7號上 訴 人 余家弘訴訟代理人 徐耀東律師被 上訴人 億富畜牧有限公司法定代理人 秦曉薇訴訟代理人 巫馥均律師
周廷威律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國114年11月6日臺灣雲林地方法院斗六簡易庭113年度六簡字第402號第一審判決提起上訴，本院於民國115年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原審原告主張：㈠上訴人前與被上訴人簽訂工程承攬合約書（下稱系爭工程合
約書），約定由上訴人承包被上訴人崙背雞舍興建及改建工程，工程位置坐落雲林縣○○鄉○○段000○00000地號土地，工程總價經雙方協議為一公斤為新臺幣（下同）16.5元，被上訴人迄今尚有工程款388,087元及切割汽油桶工資及五金44,705元，合計432,792元未給付上訴人，為此，上訴人提起本件訴訟請求被上訴人給付工程款等語。
㈡上訴人即原審原告於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
⒈原審判決以系爭工程合約書第五點付款辦法，並未記載各期
應給付之金額，認上訴人就工程已完成80%之有利於己之事實未盡舉證責任，而為上訴人敗訴之判決，顯僅就契約條款文義為表面解釋，忽略兩造並未有上訴人需工程完成80%後始得請求被上訴人給付工程款之約定。
⒉系爭工程合約書第六點既已約定，工程變更部分工程費之計
算仍以估價單所列單價為主，而上訴人已提出估價單向被上訴人請款，被上訴人依約給付工程款，原審以上訴人需完成工程80%始能請款，上訴人並未能證明已完成工程80%，而為上訴人敗訴之判決，顯係忽略兩造之系爭工程合約書第六點，上訴人僅需提出估價單即得請領工程費之約定，及誤解上訴人每公斤加費12元之約定，係雙方共同議定之合理單價。
⒊上訴人因工程糾紛於民國113年8月1日遭被上訴人負責人之配
偶毆打，嗣後上訴人於113年8月9日提出估價單向被上訴人請款，竟被拒絕，則上訴人依系爭工程合約書第五點⑹之約定，對其後之工程停止進行，自屬有據。
⒋本件係被上訴人未依系爭工程合約書第五點付款辦法⑵之約定
，如期給付上訴人工程款，被上訴人違約在先，上訴人對以後之工程當然得停止進行，再依系爭工程合約書第八點約定，上訴人倘未能按期施工，致使被上訴人之工程進度滯緩，被上訴人僅得依遲缓日數延長本工程施工期限。惟被上訴人卻於113年8月29日以律師函終止兩造之工程合約，被上訴人未定有相當期限催告上訴人履行契約，即終止兩造之契約，顯然違反契約之約定，終止自屬無效。被上訴人事後私自委請訴外人堅鼎工業社完成系爭工程，倘認被上訴人已終止契約，則被上訴人依民法第511條規定，亦應賠償上訴人之損害，包含已完成部分之報酬及未完成部分可預期之利益。
⒌被上訴人抗辯上訴人就系爭工程有未加工完成、噴漆不完全
及焊接不完全等瑕疵，惟工程是否完成與是否具有瑕疵係屬二事，被上訴人不能以工程未驗收或驗收不合格，即主張上訴人施作之工程未完工。
⒍被上訴人於113年5月16日請訴外人估價雞舍興建及改建工程
費用為9,073,267元，然被上訴人為減省工程款，因而委請上訴人代工，兩造於113年7月2日簽訂系爭合約書，上訴人已提出113年之玉錦鋼鐵有限公司之對帳單為據，被上訴人於113年8月5日前均有給付工程款予上訴人，嗣後被上訴人違反系爭工程合約書，另委請堅鼎工業社完成系爭工程，堅鼎工業社於113年10月11日及114年1月30日各向被上訴人提出金額分別為589,775元、3,096,312元，合計3,686,087元之估價單，經被上訴人於113年11月28日、113年12月5日及114年3月7日分別匯款500,000元、150,000元及1,370,000元，共計2,020,000元之款項予堅鼎工業社。是堅鼎工業社估價金額與被上訴人匯款予堅鼎工業社之金額不符，足認上訴人顯已有完工部分得向被上訴人請領工程款。
⒎上訴人已經證明因被上訴人終止契約受有已完成工作部分之
報酬損害，然因被上訴人已將系爭工程交由他人施作完成，無從進行現場鑑定，是上訴人於證明損害之實際數額顯有重大困難，依民事訴訟法第222條第2項規定，法院應職權調查依心證酌定上訴人得請求之報酬等語。
二、被上訴人即原審被告則以：㈠依雙方議定及工程慣例，工程代工內容包括基座及鋼材之現
場裁切、焊接、組合、噴漆等，而系爭工程之工程圖係訂立書面契約以前即由被上訴人提供，工程材料則由上訴人依工程圖之規格下單訂購，被上訴人付款，雖系爭工程合約書第五條付款辦法⑴並未記載工程訂金數額，惟兩造約定訂金為30萬元，有Line對話截圖。詎兩造簽訂書面契約後，上訴人明知雙方對工程總價約定為每公斤16.5元，依實際施作之總噸數計價，竟於材料進工廠後，僅組立部分之基礎底座，加工部分之基礎底座、鋼骨之點焊、噴漆等，即一再藉故其無週轉資金無法運作為由，先於113年6月25日預支工資50,000元、113年7月2日請領訂金200,000元、14日請領訂金100,000元，又於113年8月5日委託代理人黎長郁請領材料費65,000元，共領取415,000元。其後上訴人自113年8月1日起，即無故不再進場施工，僅於113年8月9日以一紙估價單，欲向被上訴人請領工程款432,792元，被上訴人只得以存證信函催告上訴人於函到5日內履行契約，但上訴人置之不理，被上訴人始於113年8月29日通知上訴人終止契約。
㈡上訴人為承攬人，其主張已完成工作既為被上訴人所否認，
則上訴人就其已完成工作之利己事實，應負舉證責任。然上訴人就其工作完成之進度、比例並未舉證證明，原審所傳喚之兩位證人僅能證明上訴人有至現場施作之事實，未能證明上訴人已完工之比例，上訴人並未能舉證證明其已完工之數量，僅憑其單方書寫之估價單，無法證明上訴人是否已完工及工程施作之進度，要難認上訴人已完成工作，則上訴人請求被上訴人給付工程款，並無理由。
㈢上訴人指稱切割汽油桶部分，除上訴人手寫之單據外，別無
其他證據證明兩造間有就切割汽油桶達成承攬之合意，及上訴人是否已完成工作或完成之數量、程度等，況上訴人主張係被上訴人負責人之配偶請其幫忙，縱認上訴人所言為真，則切割汽油桶之定作人應係被上訴人負責人之配偶，而非被上訴人，上訴人僅憑上訴人單方書寫之估價單，則空言泛稱已完成工作，請求被上訴人給付工程款，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人432,792元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與被上訴人於113年7月2日簽訂系爭工程合約書，約定
由上訴人承包被上訴人坐落雲林縣○○鄉○○段000○00000地號土地上之崙背雞舍興建及改建工程，工程總價經雙方協議為一公斤為16.5元，以實際施作之總噸數為主。
㈡被上訴人於①113年6月25日給付50,000元，②113年7月2日給付
200,000元，③113年7月14日給付100,000元，④113年8月5日給付65,000元，被上訴人總共給付上訴人415,000元。
㈢被上訴人於113年8月29日以律師函通知上訴人，終止兩造間
之工程承攬合約。
五、得心證之理由本件之爭點在於上訴人依系爭工程合約請求被上訴人給付上訴人工程款432,792元，有無理由？茲論述如下：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。次按，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。又工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第490 條第1 項、第505 條第1項、第511 條分別定有明文。又民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），最高法院99年度台上字第818 號裁判意旨可資參照。經查，系爭工程已經被上訴人於113年8月29日以律師函為終止系爭工程合約之意思表示，堪認兩造間之系爭工程合約已經合法終止。系爭工程上訴人並未施作至完工即停工，為兩造所不爭執，而系爭工程既於工作未完成前，由定作人即被上訴人主張終止契約，則被上訴人自應賠償上訴人因契約終止而生之損害，包括承攬人即上訴人已完成工作部分之報酬。
㈡兩造於113年7月間簽訂之系爭工程合約僅約定一公斤為16.5
元，工程總價以實際施作之總噸數為主，此有工程合約書在卷可佐。兩造均不爭執上訴人就系爭工程承攬之項目為雞舍之基座、鋼材之裁切、焊接、組合、噴漆等，及上訴人自113年8月1日以後，即未再至系爭工程現場施工之事實。則上訴人就系爭工程已施作完成部分之數量及工程價值為何，即有疑問。
㈢經查，證人黎長郁於原審審理時到庭證稱：「（問：知道原
告有幫被告蓋雞舍？）知道。我跟原告是共同承接的。」「（問：是否有在該工地做？）有，我做裁剪複合底板及加強板。」「（問：雞舍結構、地基、汽油桶，你是做何部分？）基本都有涉及。」「（問：工作完成時是否有秤重或測量？）測量是柱子長度，橫樑長度。測量過程沒有做紀錄或錄影。」「（問：測量過程被告公司人是否有在場？）沒有。」「（問：現場是否有安裝地磅？現場鋼材進場之後是否有測量重量？）沒有安裝地磅，鋼材進場沒有測量重量，這是材料公司那邊測量，不是我們測量。」、「（問：是否能確認一天做多少重量的工作？）不能準確確認。」等語（見原審卷第220-222頁）。另證人吳順輝於原審審理時證稱：「（問：你是否知道原告有為被告建造雞舍？）知道。我是做電焊工程。」「（問：電焊的範圍是雞舍結構、地基、汽油桶哪個部分？）結構部分，柱子是我電焊的。」「（問：電焊好是否有秤重？）沒有。我是負責焊接而已。」「（問：你說電焊好部分，有無請被告公司的人確認？）沒有。」等語（見原審卷第223-224頁），是由證人黎長郁、吳順輝之證詞，至多僅能認定證人黎長郁、吳順輝有在系爭工程現場施工，不足以認定上訴人就系爭工程已施作完成之數量。
㈣上訴人雖主張證人廖慧聰、莊滄浪可以證明上訴人已經完成
施作之部分及數量等語，惟查，證人廖慧聰到庭證稱：「我是散工，什麼都做，不是鐵工師傅也不是油漆師傅。」「（問：上訴人向被上訴人承攬崙背雞舍新建及改建工程，你是否知道？）知道，但我不知道工程內容及細節。」「（問：系爭工程你有沒有參與？）我有參與工作，我在現場負責裁減鐵材，他們如果畫好尺吋，我會負責點（固定鐵材），再由其他師傅焊接。系爭工程我做了20幾天。」「（問：為何只做了20幾天就沒做了？）上訴人叫我不要做了。」「（問：在上訴人叫你不要繼續做系爭工程之前，系爭工程已經完成的數量多少，你清楚嗎？）不清楚。」等語（見本院卷第94-95頁），由證人廖慧聰之證詞，尚不足以認定上訴人就系爭工程已施作完成之數量。另證人莊滄浪到庭證稱：「（問：系爭崙背雞舍興建及改建工程，你負責什麼工作？）我是去做臨時工兩天而已，我只是將鐵材噴上紅漆打底而已，我不是油漆師傅。」「（問：為何只做了兩天？）我不知道，上訴人叫我休息。」「（問：你在現場噴漆的時候，知道現場已施作完成鐵材的數量嗎？）我不知道，我是做土水的我看不懂，我只知道現場鐵材很多。」（見本院卷第97頁），證人莊滄浪並非鐵工師傅，而係土水師傅，且證人莊滄浪僅至系爭工程現場施作2天，就系爭工程上訴人已施作完成之數量並不清楚，要難以證人廖慧聰、莊滄浪之證詞認定上訴人就系爭工程已經施作完成之部分及數量。
㈤按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。上訴人雖主張系爭工程其鐵材加工費以每公斤12元計算，乘以57,814公斤，為693,768元，加計地基加工費用44,319元，合計為738,087元，扣除被上訴人已支付工程款35萬元，尚有工程款388,087元未給付等語，惟為被上訴人所否認，經查：
⒈上訴人提出玉錦鋼鐵有限公司之出料單（原審卷第17頁），
至多僅能認定玉錦鋼鐵有限公司自113年6月26日起至113年8月1日止，有銷貨61,734公斤予被上訴人及有於113年6月26日銷貨2,686公斤予達盛工程行之事實，尚無從據此認定上訴人已經施作完成之工程內容及數量。另上訴人提出玉錦鋼鐵有限公司之報價單（原審卷第121頁），其上所載客戶為達盛工程行，聯絡人為上訴人，尚無從認定與系爭工程有關，亦難遽此報價單認定上訴人就系爭工程已施工完成之數量。
⒉上訴人於原審審理時主張系爭工程合約係於113年7月2日簽訂
，被上訴人則主張係於113年7月22日簽訂，而由上訴人所提出請款之單據觀之，上訴人於113年6月25日請款鐵工預付工資5萬元，113年7月2日請款鐵工工資20萬元，113年7月13日請款鐵工款項10萬元、113年8月5日請款鐵工五金材料費65,000元，有現金簽收單在卷可考（見原審卷第77-80頁），顯見兩造應係於113年7月間簽訂系爭工程合約，系爭工程則應係於113年6月25日以後始開始施作之事實。
⒊上訴人於113年8月9日以估價單請款432,792元，估價單所載
請款金額693,768元，係以每公斤12元計算之57,814公斤之鐵材加工費，地基加工部分則以每公斤16.5元計算2,686公斤之費用。然兩造所簽訂之系爭工程合約係約定一公斤為16.5元，上訴人自承兩造係約定每公斤16.5元包含焊接、採剪、噴漆、組裝，上訴人以12元計算係因上訴人做焊接、採剪、噴漆，但還沒有組裝等語（見原審卷第153頁），然上訴人就系爭工程鐵材加工部分既僅施作焊接、採剪、噴漆，而尚未施作組裝，則上訴人未經兩造協議，逕以每公斤12元計算鐵材加工費用，是否允當，即非無疑。
⒋又被上訴人終止系爭工程合約後，另將系爭工程轉由堅鼎工
業社承攬，由堅鼎工業社施作至完工，而觀之堅鼎工業社提出之估價單，其中僅18,790公斤部分，為H300/150屋頂舊料、未噴漆，單價為4元，其餘H300/150立柱、H300/150屋頂、H300/150、2棟13米面橫樑、H300/150、2棟75.15米側面橫樑部分，數量分別為28,186公斤、3,230公斤、18,790公斤、16,515公斤，單價分別為14元、16.3元、14元、14元，組立費用則以每組5元計算，有估價單1紙在卷可參（見原審卷第203頁）。上訴人於原審審理時主張堅鼎工業社請款28,186公斤（H300/150立柱）、18,790公斤（H300/150屋頂舊料未噴漆），證明堅鼎工業社將上訴人的料調過去繼續加工等語（見原審卷第225頁），然縱將上訴人所稱堅鼎工業社繼續加工之鐵材重量加總計算，亦僅46,976公斤，核與上訴人所稱已施作57,814公斤之數量亦不相符。況倘上訴人確已施作數量達57,814公斤，則堅鼎工業社所出具之估價單，豈有可能就H300/150部分尚有67,151公斤部分，分別以14元至
16.3元不等之單價估價，僅其中18790公斤H300/150屋頂舊料、未噴漆部分，以每公斤單價4元計算，由此顯見縱上訴人確有完成部分工程，惟上訴人所完成施作部分之工程數量顯然不足57,814公斤，綜觀上開估價單內容，上訴人完成施工部分，除地基加工2,686公斤部分以外，應係18,790公斤H300/150屋頂舊料、未噴漆部分，則以18,790公斤乘以上訴人主張單價每公斤12元計算，合計為225,480元，縱再加計地基加工部分乘以單價16.5元計算，合計44,319元，則總計之工程款金額亦尚未逾415,000元。
⒌綜上，上訴人並未能舉證證明其已施作完成部分之工程數量
已達57,814公斤，則上訴人主張以每公斤12元計算，扣除被上訴人已給付工程款415,000元後，被上訴人尚應給付上訴人388,087元，洵屬無據。
㈥上訴人另主張被上訴人尚應給付上訴人切割汽油桶工資及五
金44,705元，為被上訴人所否認，經查，上訴人自承「切割汽油桶工資及五金」係被上訴人負責人配偶王秉逸另外委託上訴人施作，並非系爭工程合約書所載工程內容等語（見原審卷第154頁），顯見「切割汽油桶工資及五金」並非系爭工程合約之工程項目，被上訴人亦非「切割汽油桶工資及五金」工程之定作人，則兩造就「切割汽油桶工資及五金」並無承攬關係存在，應堪認定，準此，上訴人請求被上訴人給付切割汽油桶工資及五金費用44,705元，亦屬無據。㈦綜上所述，上訴人並未能舉證證明系爭工程上訴人已施作完
成之工程數量及價值，亦未舉證證明兩造就切割汽油桶工資及五金部分有承攬關係存在，則上訴人主張被上訴人除已給付工程款415,000元外，尚應給付上訴人工程款388,087元，及請求被上訴人給付切割汽油桶工資及五金費用44,705元，均屬無據，應予駁回。原審判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 洪儀芳法 官 冷明珍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 8 日
書記官 梁靖瑜