臺灣雲林地方法院民事簡易判決115年度簡字第61號原 告 吳 油
吳福氣共 同訴訟代理人 王冠瑋律師被 告 雲林縣政府法定代理人 張麗善訴訟代理人 許視㨗律師被 告 雲林縣四湖鄉公所法定代理人 吳勁葦訴訟代理人 陳偉仁律師
陳明律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國115年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落雲林縣○○鄉○○段○0000地號土地（下稱系爭土地）為原告
共有，應有部分各2分之1，系爭土地為私人土地，地目為建地使用、分區亦非道路用地，亦非市區道路條例所指計畫道路、亦非屬都市計畫規劃之道路用地、亦非指定建築線在案之現有巷道。再者，依地籍圖謄本所示，系爭土地其右側已有道路可供公眾通行之用，然被告機關並未辦理徵收程序，至今仍無權占用系爭土地作為道路使用，足認原告提起本件訴訟屬正當權利之行使，非屬權利濫用。若認系爭土地作為道路使用，則被告應依法定程序辦理徵收，而非無權占用系爭土地。足證本件在該道路上鋪設水泥路面並非適法，顯已侵害原告對系爭土地之財產權。且此一侵害狀態持續迄今，而該柏油路面得以刨除之方式回復至鋪設前狀態。
㈡被告機關自應舉證其取得占有係有正當權源之事實，然被告
無權占有系爭土地，已造成土地所有人即原告受憲法保障之財產權受有損害及限制。
㈢原告以雲林縣政府為先位被告，先位被告為系爭土地上道路
管理機關、處分權人，原告等對先位被告請求應有理由。倘認先位被告非上開道路之處分權人，原告對先位被告之請求無理由，則對備位被告即系爭土地上道路之養護機關為請求。事實理由同先位部分。
㈣綜上，先位聲明：
⒈被告雲林縣政府應將坐落系爭土地上如附圖即雲林縣北港地
政事務所鑑測日期民國114年7月3日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示，編號A，面積167平方公尺之柏油路面刨除，並將該部分土地返還原告。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈤備位聲明：
⒈被告雲林縣四湖鄉公所應將坐落系爭土地上如附圖所示，編
號A，面積167平方公尺之柏油路面刨除，並將該部分土地返還原告。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告雲林縣○○鄉○○○○○○○○○○○號A之柏油路面（下稱系爭道路設施），位於雲林縣四
湖鄉延平北路48巷（下稱系爭道路），系爭道路管理機關、處分權人為被告雲林縣政府，被告雲林縣四湖鄉公所僅依道路現況進行養護，刨除道路並非被告雲林縣四湖鄉公所權責，是被告雲林縣四湖鄉公所對系爭道路設施既無除去支配力，即非原告所主張所有權妨害除去請求權之對象。
⒉縱使認定被告雲林縣四湖鄉公所有處分權限，惟系爭道路設
施就占用之系爭土地已成立公用地役關係，被告雲林縣四湖鄉公所並非無權占有，原告請求被告雲林縣四湖鄉公所拆除系爭道路設施並無理由：系爭道路早於50年前已經存在，並供四湖鄉之不特定居民往來各處，年代久遠未曾中斷，有65年、73年數位航攝影像可稽，系爭道路迄今至少已和平通行超過50年，公眾通行之初，原告亦未阻止，遲至今日方起訴爭執，系爭道路設施就占用之系爭土地，已成立公用地役關係，政府機關就該道路鋪設柏油路面合乎公共利益，並非無權占有，原告應容忍系爭道路設施設置，請求被告拆除無理由。
⒊退步言之，縱認系爭土地不成立公用地役關係，然權利行使
不得違反公共利益或以損害他人為主要目的（民法第148條第1項參照），系爭土地已供公眾通行50餘年，若准原告行使該部分土地所有權，刨除系爭土地上系爭道路設施，並返還土地予原告等，則為造成整條路無法通行，對公共利益影響甚鉅，故原告此部分之請求，亦有權利濫用，於法自不足採。
⒋綜上，聲明：
①原告之訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈡被告雲林縣政府抗辯：
⒈被告雲林縣政府並非系爭道路之管理機關，對於刨除該路段柏油無處分權：
①系爭道路位於雲林縣四湖鄉延平北路48巷，非屬公路法第2條
之縣或鄉道，亦非市區道路條例第1、2條所定都市計畫區域內道路或直轄市及市行政區以內道路，或中央主管機關核定人口集中區域內道路，即非屬市區道路，其性質屬村、里聯絡道路，應無適用雲林縣市區道路管理規則之餘地，對於較重要、通行量較大之市區道路而言，鄉鎮市公所尚且為管理機關，何況地方性之巷道更應由鄉鎮市公所管理為是，本於舉輕以明重之法理，被告雲林縣四湖鄉公所始為系爭道路之管理機關。
②依地方制度法第20條規定，系爭路段應由被告雲林縣四湖鄉
公所管理，又雲林縣道路挖掘管理自治條例非不得作為認定系爭道路管理機關之依據，而系爭道路非屬縣、鄉道，及市區道路，應屬雲林縣道路挖掘管理自治條例之其他供公共使用之道路情形，由被告雲林縣四湖鄉公所為管理機關。
⒉系爭道路符合公用地役要件，原告應予容忍：依農業部林業
及自然保育署航測及遙測分署74年10月5日之航照圖觀之，系爭道路至少在74年以前即已鋪設柏油供附近住家等不特定公眾通行，原告在83年間取得系爭土地所有權，然原告於通行之初，並未有阻止通行之情事，系爭土地參照司法院大法官釋字第400號解釋意旨，做為道路使用部分有公用地役關係存在，原告有容忍不特定公眾通行之義務，被告公務機關為維護不特定多屬眾人之通行安全，在系爭土地上鋪設柏油，並非無權占用，原告請求被告刨除路面，將土地返還原告，即無理由。
⒊綜上，聲明：
①原告之訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告為系爭土地之所有權人，系爭土地上如附圖所示，編號A
之部分鋪設柏油路面，目前為雲林縣四湖鄉延平北路48巷等情，有系爭土地所有權狀、登記第一類謄本、如附圖所示之複丈成果圖及現場照片、勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第15至17頁、第41頁、第59至65頁、第77頁），且為被告所不爭執（見本院卷第131頁），是此部分之事實，堪先認定。㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條第1項前段、中段固有明文。惟按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路鋪設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍（最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照）。
㈢次按既成道路成立公用地役關係，須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並須歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。
㈣經查：原告雖以先位聲明列明雲林縣政府為被告，然而，兩
造均稱系爭道路由來已久，不知何人所闢建，故並無證據證明系爭道路係由被告雲林縣政府所開設，而依雲林縣市區道路管理規則第3條、地方制度法第20條第6款第1目之規定，系爭道路為村里道路，養護機關應為雲林縣四湖鄉公所，既然柏油路之每隔一段時間之鋪設養護應為被告雲林縣四湖鄉公所為之，原告訴請刨除柏油路面，應以被告雲林縣四湖鄉公所為被告，故原告先位之訴請求被告雲林縣政府刨除系爭道路之柏油，當事人不適格，難認為有理由。
㈤原告先位之訴既經駁回，則應審究原告備位之訴有無理由。
㈥系爭道路為延平北路48巷之一部分，並非無尾巷，路寬約4米
以上，足供兩部車輛交會行駛，道路兩側設置有水溝、電線桿，顯然長久以來均供人通行使用，且系爭道路兩旁均有房屋大門面臨系爭道路，可見系爭道路為不特定多數人通行所必要，業據本院於114年7月3日會同兩造及地政人員履勘現場無訛，製有勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見本院卷第59至65頁）。又依農業部林業及自然保育署航測及遙測分署65年2月11日航照圖、73年9月5日航照圖、74年10月5日航照圖顯示，系爭道路至少已存在50年（見本院卷第117至119頁、第125頁），又原告住家之圍牆毗鄰系爭道路而建，原告自承其係臨系爭道路興建圍牆較有隱私，系爭道路在原告興建圍牆前即已存在等語（見本院卷第129至130頁），足以認定原告對系爭道路供不特定多數人通行使用從未阻止，則系爭土地關於系爭道路部分具有公用地役關係，應可認定，故原告依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求被告雲林縣四湖鄉公所刨除系爭土地如附圖所示A部分之柏油路面並將該部分土地交還予原告等語，難認為有理由。
四、綜上所述，如附圖所示編號A之延平北路48巷之一部分既有公用地役關係存在，則被告雲林縣四湖鄉公所於其上鋪設柏油路面供民眾通行，即有其正當之法律依據，從而，原告依民法第767條第1項前段及中段請求被告雲林縣○○鄉○○○○○○○○○○號A部分，面積167平方公尺之柏油路面並返還土地與原告，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
民事簡易庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
書記官 林芳宜