臺灣雲林地方法院民事判決115年度訴字第422號原 告 雲林縣大埤鄉農會法定代理人 謝嘉玄訴訟代理人 張維程被 告 許文青訴訟代理人 林再輝律師上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國115年8月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查本院112年度司執字第49875號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國115年5月14日作成強制執行金額分配表（下稱系爭更正後分配表），並定於115年6月18日實行分配。原告對於被告列於次序3受第1順位抵押權所擔保之新臺幣(下同)195萬7,476元債權本息（下稱系爭195萬7,476元代償債權）是否得參與分配有爭執，並於115年6月2日具狀向本院執行處聲明異議，且於分配期日起10日內之115年6月18日向本院提起本件分配表異議之訴（見本院卷第9頁收狀章所蓋印日期），亦已向本院民事執行處陳報起訴證明等事實，業據本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，業已遵守上開規定所定期間，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠被告曾於112年12月26日以本院112年度司促字第7073號支付
命令(下稱系爭支付命令)為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請就訴外人即債務人許癸智所有坐落雲林縣○○鎮○○段000地號土地(下稱系爭土地)應有部分2分之1強制執行，經本院以系爭執行事件受理。而依系爭執行事件卷被告113年4月18日民事聲請參與分配狀所附借款約定書(下稱系爭借款約定書)記載：「許有利先生於民國00年00月00日貸與許癸智先生新台幣貳佰萬元整，並如數交付許癸智先生。本借貸利息以年利率百分之5計算之。因許有利先生因為已經身故，由繼承人許文青繼承債權...借用人：許癸智…繼承債權人：
許文青…中華民國107年09月28日」等文字觀之，被告於113年4月18日聲明參與分配狀所記載之債權乃該200萬元本息，且其所提出之債權證明文件亦係以許癸智前向許有利借款200萬元之系爭借款約定書為據，足見被告於系爭執行事件聲明參與分配所主張之債權係該200萬元借款債權（下稱系爭200萬元借款債權）無訛，實難認被告於該次聲明參與分配之時，有何主張就其因代訴外人許有利向銀行清償所取得之「系爭195萬7,476元代償債權」參與分配一情。被告雖嗣於114年9月17日具狀向本院民事執行處聲請將上開113年4月18日聲請參與分配狀所載之「系爭200萬元借款債權」，更正為「系爭195萬7,476元代償債權」，惟被告於113年4月18日聲明參與分配狀所記載之債權金額為200萬元本息，且其所提出之債權證明文件亦為系爭借款約定書（其上記載許癸智向許有利借款200萬元），該書狀上就債權之陳述及所提之證據兩者相符，難認有何誤載之情，故被告於114年9月17日即本院114年度訴字第287號分配表異議之訴事件(下稱前案)審理期間，始為此等更正作為，堪認係因臨訟而為更異之詞，則此爭訟期間被告所為之更正主張，亦難作為有利被告之認定。再參以本院民事執行處於114年3月24日所製作之強制執行金額分配表(下稱更正前分配表)，所列被告受分配債權亦僅有「系爭200萬元借款債權」(編號5)，並無「系爭195萬7,476元代償債權」，更證明本院民事執行處亦未認定被告於113年4月18日聲明參與分配之債權，與其於112年12月26日聲請執行之系爭執行名義債權為不同債權，基此，被告抗辯其已就系爭195萬7,476元代償債權聲明參與分配一節，難以採信。上開情事亦有臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）114年度上字第296號分配表異議之訴事件確定判決(下稱前案二審判決)內容可證，本件應受該確定判決既判力爭點效之拘束，不得為不同之認定。
㈡按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法
交債權人承受之日1日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日1日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償。又依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。第2項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第32條第1項、第2項前段及第34條第2、4項定有明文。基此可知，對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，如未提出其權利證明文件，聲明參與分配，且該債權又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅。被告於系爭執行事件113年11月28日執行標的（即系爭土地應有部分2分之1）拍賣程序前（該拍賣由被告承受執行標的），並未依法就其所有最高限額抵押權所擔保之系爭195萬7,476元代償債權聲明參與分配，上情業經前案二審判決認定，且本院民事執行處於114年3月24日所製作之更正前分配表亦未將系爭195萬7,476元代償債權列入分配，可見系爭195萬7,476元代償債權亦非執行法院所已知之債權，是依前開規定，被告就系爭195萬7,476元代償債權對於執行標的物之優先受償權，已因拍賣而消滅。詎本院民事執行處於115年5月14日所製作之系爭更正後分配表，竟又將被告所有最高限額抵押權所擔保之系爭195萬7,476元代償債權列入分配並優先受償，依上開說明，於法顯有未合。準此，原告爰依強制執行法第39條第1項之規定聲明異議，並依強制執行法第41條第1項前段提起本件分配表異議之訴等語。並聲明：
確認被告就本院民事執行處115年5月14日所製作系爭更正後分配表所列次序3「第1順位抵押權」、「優先」、「債權人許文青」、「債權原本195萬7,476元」、「利息41萬1,070元」之優先分配受償權不存在，應予剔除，本件執行所得金額，該債權本息不得受分配，應由兩造及其他併案債權人依比例分配受償。
二、被告則以：㈠兩造之前案係認定系爭執行事件於114年3月24日製作之修正
前分配表中編號5所示被告優先受分配之系爭200萬元借款債權應予剔除，改列為普通債權受分配，即系爭200萬元借款債權非屬最高限額抵押權擔保之範疇，而為普通債權。然前案因分配表異議之訴為形成之訴性質，並未進一步認定該最高限額抵押權所擔保之債權為何，先予敘明。
㈡系爭土地原為被告之父許有利與被告之叔父許癸智所共有(應
有部分各2分之1)，許癸智前於94年9月29日向「台南區中小企業銀行股份有限公司」（後併入京城商業銀行，以下均逕稱京城銀行）借款，由許有利及許癸智於90年8月3日一起提供系爭土地設定最高限額抵押權(擔保權利總金額為最高限額250萬元，權利存續期限為90年7月25日起至120年7月25日止，下稱系爭最高限額抵押權)予京城銀行，並由許有利擔任保證人，以擔保許癸智之債務。許有利為避免系爭土地被拍賣，於95年11月22日清償許癸智積欠債權人京城銀行之借款本息，共支付195萬7,476元，依民法第312條及同法第749條之規定，債權人京城銀行對許癸智之債權，於許有利清償之限度内，由許有利承受，此承受債權之性質為法定之債權移轉，效力與債權讓與相同，該債權之擔保權利（包含人之擔保或物之擔保等一切從屬之權利）並隨同移轉於受讓人許有利，該抵押權擔保之債權金額達195萬7,476元（即許有利清償之金額，屬法定之債權移轉）。京城銀行並於95年11月27日出具他項權利移轉契約書（已附於系爭執行事件卷被告113年4月18日之民事參與分配聲請狀内），將該最高限額抵押權讓與給許有利，亦於96年1月23日完成該抵押權之移轉登記。後許有利於101年間過世，由被告以分割繼承方式繼承其父許有利就系爭土地所有權應有部分2分之1及系爭最高限額抵押權，並於101年1月18日登記在案。而依最高法院87年度台抗字109號裁定要旨，抵押權人得隨時實行抵押權，不受強制執行法第32條第1項所定關於聲明參與分配應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日1日前為之之限制，質此之故，被告檢附債權證明之證據，聲請更正系爭最高限額抵押權所擔保之債權，即非法所不許。
㈢又強制執行法第34條第4項之立法理由亦明載：「賸餘主義及
塗銷主義，係以除去拍賣標的物上一切優先受償權之負擔而為拍賣，以使買受人取得拍賣標的物完全之所有權。惟間有未經登記之優先受償權，如債權人不自行聲明參與分配者，執行法院輒無資料可據以查悉。則其因而未能列入分配時，基於塗銷主義之精神，其優先受償權仍不容繼續存在。爰於本條第4項明定其對於執行標的物之優先受償權因拍賣而消滅，以保護拍定人之利益。至該債權人對於債務人之原債權，則依其所由生之法律關係決定之，不在本條項規定消滅之列。」可知強制執行法第34條第4項因拍賣而消滅之優先受償權，僅限於「未登記」之優先受償權。本件系爭最高限額抵押權業經登記，並非未經登記，並無適用強制執行法第34條第4項規定關於優先受償權因拍賣而消滅適用之餘地。前案二審判決就此部分之判斷顯然違背法令，並不發生爭點效之適用效力，本院自不受拘束等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項(本院卷第80頁至第81頁)：㈠系爭土地原為許癸智及許有利所共有，應有部分各2分之1，
許癸智及許有利於90年8月3日為京城銀行設定系爭最高限額抵押權（擔保權利總金額為250萬元，存續期間自90年7月25日至120年7月25日），用以擔保其2人對京城銀行所負債務。
㈡於95年11月27日，京城銀行因許有利替許癸智清償許癸智向
京城銀行所借用款項本息195萬7,476元，京城銀行乃將系爭最高限額抵押權移轉予許有利，並於96年1月23日經登記在案。嗣許有利死亡，系爭最高限額抵押權為被告所繼承取得，並於101年1月18日經登記在案。
㈢於112年12月26日，被告對許癸智向本院所聲請之系爭執行事
件，其所持之執行名義即系爭支付命令所表彰之借款債權，乃係許癸智2人於90年7月25日所發生之系爭200萬元借款債權，並為被告所繼承。㈣原告前訴請將系爭執行事件於114年3月24日所製作之更正前
分配表編號5所示被告優先受分配債權(即系爭200萬元借款債權)應予剔除，改列為普通債權受分配，經本院以114年度訴字第487號判決原告勝訴，被告不服提起上訴，嗣經前案二審判決為上訴駁回確定。
四、本院之判斷：㈠經查，系爭土地原為許癸智及許有利所共有，應有部分各2分
之1，許癸智及許有利於90年8月3日為京城銀行設定系爭最高限額抵押權（擔保權利總金額為最高限額250萬元，存續期間自90年7月25日至120年7月25日），用以擔保其2人對京城銀行所負債務；嗣於95年11月27日，京城銀行因許有利替許癸智清償許癸智向京城銀行借用款項本息195萬7,476元，京城銀行乃將系爭最高限額抵押權移轉予許有利，並於96年1月3日經登記在案；許有利死亡後，系爭最高限額抵押權復為被告繼承取得，並於101年1月18日經登記在案；被告於112年12月26日執系爭支付命令為執行名義，聲請就許癸智所有系爭土地所有權應有部分2分之1為強制執行；本院民事執行處依拍賣所得於114年3月24日製作更正前分配表，原告前訴請將該更正前分配表編號5所示被告優先受分配債權(即系爭200萬元借款債權)剔除，改列為普通債權受分配，經前案二審判決原告勝訴確定等情，業據本院調取前案卷宗及系爭執行事件卷宗核閱無訛，並有前案二審判決在卷可考(本院卷第29頁至第38頁)，上情亦為兩造所不爭執(見不爭執事項
㈠、㈡、㈢、㈣)。又本院續於115年5月14日製作系爭更正後分配表，並將系爭195萬7,476元代償債權列為受第1順位抵押權所擔保之優先債權，定期於115年6月18日實行分配，原告於115年6月2日具狀就此聲明異議，並於115年6月18日提起本件分配表異議之訴，有系爭執行事件卷所示經過可證。上開事實，均首堪認定㈡按民法96年9月28日修正施行前，民法物權編就最高限額抵押
權之成立要件未有明文規定。依最高法院見解，最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及(最高法院86年度台上字第667號裁定意旨參照)。次按抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，應得就抵押物之全部行使權利，縱抵押權所擔保之債權一部確定不存在，抵押權之效力仍及於其餘擔保債權，尚不得因此即認抵押權已失所依附，倘執行法院就最高限額抵押權之債權人所提出之其他債權證明文件，依形式審查結果，足認有其他屆清償期之擔保債權存在時，即不得依債務人之聲明異議，駁回強制執行之聲請。而查，京城銀行因許有利為許癸智代償許癸智對京城銀行之借款本息195萬7,476元，而將系爭最高限額抵押權移轉予許有利，並於96年1月23日登記完畢；嗣許有利死亡，系爭最高限額抵押權為被告繼承取得，並於101年1月18日登記完畢等情，業據被告提出京城銀行出具之客戶存提紀錄單、他項權利移轉契約書及系爭土地登記第二類謄本、京城銀行114年7月1日京城斗南分字第13號函暨交易明細紀錄等資料在卷可憑（前案卷第61頁、第63頁、第85頁至第87頁、第107頁至第111頁），堪認被告存有之系爭最高限額抵押權確係受讓自京城銀行而來，且依前開說明，被告亦因民法第312條、第749條之法定債權移轉及繼承之法律關係，取得系爭195萬7,476元代償債權。職是，系爭最高限額抵押權所擔保之優先債權，以被告所提資料為形式上審查，可認包含系爭195萬7,476元代償債權，且亦未逾越250萬元之債權最高限額，並為執行法院所知，是本院民事執行處以之作成分配表分配，且就執行結果優先受償，並無不合。㈢原告雖主張：被告於113年4月18日聲明參與分配狀所記載之
債權金額為200萬元本息，且其所提出之債權證明文件亦為系爭借款約定書，難認有何誤載之情，又本院民事執行處更正前分配表所列被告受分配債權亦僅有「系爭200萬元借款債權」，並無「系爭195萬7,476元代償債權」，被告之系爭195萬7,476元代償債權既未依強制執行法第32條第1項規定聲明參與分配，依強制執行法第34條第4項規定，該債權對於執行標的為之優先受償權，已因拍賣而消滅等語。惟按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。第2項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文。申言之，現行強制執行法對於執行標的物有擔保物權者係採塗銷主義及賸餘主義，為保護抵押權人，乃規定依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定或是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權而得主張優先受償權（最高法院108年度台上字第865號判決意旨參照），是對於執行標的物有抵押權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，執行法院應就已知之債權及其金額列入分配。又依辦理強制執行事件應行注意事項第19條㈤規定，強制執行法第34條第2項規定之債權人，其參與分配，不受本法第32條第1項規定之限制。最高限額抵押權人於強制執行程序中經法院通知，並已依強制執行法第34條規定陳報債權而行使抵押權，但於法院製作分配表寄發各債權人後，又於分配期日1日前，再主張對債務人另有抵押權所擔保之他筆債權請求列入分配優先受償，因最高限額抵押權人聲明參與分配不受強制執行法第32條第1項規定之限制，則經執行法院為形式上之審查無訛後，應逕予更正分配表重為分配（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會民執類提案第25號研討結果參照），是縱最高限額抵押權人於強制執行程序中經法院「通知」，並已依強制執行法第34條規定「陳報」債權，然於製作分配表後，其後仍發現有其他受抵押權擔保之債權，執行法院為形式上之審查無訛後，仍應逕予「更正分配表」重為分配。查被告於114年9月17日具狀向本院民事執行處陳報其就系爭最高限額抵押權有系爭195萬7,476元代償債權存在，並檢附京城銀行客戶存提紀錄單、京城銀行斗南分行114年7月1日京城斗南分字第13號函暨明細紀錄為該債權之證明，而系爭195萬7,476元代償債權以形式上審查為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，已如前述，本院執行處製作分配表，本應注意將已知為系爭最高限額抵押權所擔保之債權全數列入分配受償，且被告於前案審理時亦已明確表示就系爭195萬7,476元代償債權主張有優先受償之權利，並業已提出上開債權證明附於系爭執行事件卷加以主張，揆諸前揭說明，本院民事執行處就此「已知」之優先債權，自應納入分配，並不受強制執行法第32條第1項規定之限制。至被告於114年9月17日提出民事聲請更正狀，主張就其參與分配之債權進行更正(即將系爭200萬元借款債權更正為系爭195萬7,476元代償債權)，其變換債權之行為，就前案分配表異議之訴，無異於訴之變更，有礙於對造之訴訟攻防，雖屬無據，於訴訟上本不應准許，且系爭200萬元借款債權亦經前案認定為「普通債權」，並非系爭最高限額抵押權擔保之範圍，然此與系爭195萬7,476元代償債權「是否為系爭最高限額抵押權所擔保之債權」，以及「執行法院是否已知而應列入優先分配受償」，係屬二事。從而，原告主張本院民事執行處更正前分配表所列被告受分配債權僅有系爭200萬元借款債權，並無系爭195萬7,476元代償債權，被告所有系爭195萬7,476元代償債權對於執行標的物之優先受償權，業已因拍賣而消滅，不得列入分配，揆諸前揭說明，尚有誤會。
㈣原告雖又主張本件應受前案二審判決確定爭點效之限制，本
院不得為相反之認定。惟查，前案係以系爭200萬借款債權是否為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍及得否優先受償為「爭點」而為判決，並非以系爭195萬7,476元代償債權對於執行標的物是否具有優先受償權為其「爭點」，此由前案二審判決內容謂：「...且執行法院所製作之系爭分配表亦未將A債權金額195萬7,476元列入分配，可見A債權195萬7,476元亦非執行法院所已知之債權，是依前開規定，上訴人就A債權195萬7,476元對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，附此敘明」，使用附帶說明之文字，即可知悉，自難認有何「爭點效」之適用。且最高限額抵押權人聲明參與分配並不受強制執行法第32條第1項規定之限制，縱於製作分配表後，其後仍發現有其他應受擔保之債權，經執行法院為形式上之審查無訛後，仍應逕予更正分配表重為分配，已如前述。申言之，強制執行法對於執行標的物有擔保物權者，採塗銷主義及賸餘主義，為保護抵押權人，乃規定依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定，或聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，而得主張優先受償。對標的物有擔保物權或優先受償之債權人，不問其債權已否屆清償期，如已提出其權利證明文件，聲請參與分配，縱已逾強制執行法第32條第1項所定期間，法院亦不得駁回其聲請；倘未聲明參與分配者，法院仍應依職權就已知之債權及其金額列入分配，蓋立法者對抵押權採較高強度之保護原則。故有擔保物權之債權人，其聲明參與分配雖逾強制執行法第32條第1項所定時間，仍應依其優先之次序，列入分配優先受償，不受同條第2項之限制，且本件既已知悉有受系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，執行法院應就拍賣所得價金製作分配表，將有擔保之債權列入優先分配。是前案二審判決就此部分之附帶論述雖具參考價值，然與目前強制執行實務，似有扞格，該判決適用法律之結果就本院而言，僅具參考價值，並無法律上之拘束力，併為敘明。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件分配表異議之訴，請求確認被告就本院民事執行處115年5月14日所製作系爭更正後分配表次序3第1順位抵押權就系爭195萬7,476元代償債權之優先分配受償權不存在，且該債權本息不得受分配，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
民事第一庭 法 官 李承桓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
書記官 林惠鳳